주차장 접촉사고 후 도주 처벌가능할까?

형법여행 2011. 1. 6. 12:08 Posted by 채희상 변호사
살다 보면 가끔 황당하고 기분나쁜 일을 겪을 때가 있다. 그중에 하나가 주차장에 주차해놓은 그것도 새로 구입한지 얼마 안되는 귀한 차를 누가 긁어 놓고 아무런 연락도 없이 사라져 버린 경우일 것이다.

 이른 아침 멋드러지게 새로나온 신형 중형차를 운전할 마음에 들떠 상쾌한 기분으로 주차장으로 향하다 눈에 확 들어오게 누군가의 차에 의해 긁힌 자국을 보면 어느덧 상쾌한 기분은 사라지고 입에서는 나도 모르게 욕설이 본능적으로 나온다.

 대부분의 사람들이 한두번 겪어 봤을 일이다. 특히 주차장에서 이런 접촛사고가 빈번하고 그나마 예의바른 사람들은 접촉사고후 연락이라도 주는데 일부 몰염치한 사람들은 단순 접촉사고의 경우는 아무런 통지없이 그냥 사라지는 것이 부지기수다.

 그렇다면 이렇게 예의라고는 찾아볼 수 없은 사람을 처벌할 수는 없을까?

뺑소니에 해당될까?

우리가 흔히 말하는 뺑소니는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 3에 규정되어 있는 범죄이다. 

 
한마디로 교통사고로 인한 인명이 죽거나 다치게 되었음에도 이에 대한 조치를 하지 않고 도주한 경우에는 그 사람이 사망에 이른경우는 무기징역 또는 5년이상의 유기징역에 또 상해에 이른 경우에는 1년 이상의 유기징역 또는 500만원 이상 3천만원 이상의 벌금에 처하는 범죄이다. 

 그러나 우리가 흔히 말하는 뺑소니는 인명사고 후 도주한 경우에 처벌되는 범죄이다. 단순 주차장 접촉사고 후 도주한 경우는 이 법이 적용될 여지가 없다.

도로교통법으로 처벌이 가능할까?

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반으로 처벌이 불가능하다면 도로교통법상으로 처벌이 가능한지 문제된다.

우선 고려되는 것이 도로교통법 148조(사고 후 미조치)로 처벌이 가능한지가 문제된다.
우리 도로교통법 제148조는 교통사고 후 아무런 조치도 없이 도주하는 경우를 처벌하고 있다.


그리고 두번째로 고려될 수 있는 것이 도로교통법 제151조의 재물손괴로 처벌이 가능한지 여부이다. 재물손괴죄는 고의범으로 과실범은 원칙적으로 처벌할 수 없으나 우리 도로교통법 제 151조는 예외적으로 과실로 인한 재물손괴를 처벌하고 있다.


자 이렇게 도로교통법에서 교통사고 후 조치를 취하지 않고 도주하거나 다른 사람의 차를 과실로 손괴한 경우 처벌하도록 하고 있으니 주차장 접촉사고의 경우도 충분히 처벌이 가능할 것으로 보인다. 따라서 나의 고귀한 새차를 긁고 도망간 사람을 지구 끝까지라도 쫓아가 법의 심판을 받도록 하고 싶은 마음이 굴뚝같을 것이다.

하지만 도로교통법이 적용되기 위해서는 한가지 전제조건이 있다. 바로 그 사고가 도로에서 벌어진 사고이어야 한다는 것이다. 그렇다면 주차장 특히 아파트 지하주차장 백화점 지하주차장 등이 도로교통법상의 도로에 해당될까?

이에 대해 우리 판례는 도로교통법 상의 도로를 다음과 같이 정의하고 있다.

도로라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로 그밖의 일반 교통에 사용되는 모든 곳을 말하고, 일반교통에 사용되는 모든 곳이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하며, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함되지 않는다.(2000두6909)

다소 어려운 말처럼 보이는데 쉽게 설명하면 불특정 다수인이 사용하고 일반 교통경찰권이 미치는 것은 도로교통법상의 도로에 해당하지만 특정인들만이 사용하고 특정인들을 위해 자주적으로 관리되는 곳은 도로가 아니라는 것이다.

그렇다면 아파트 지하 주차장 백화점 주차장 등은 도로에 해당할까?

아쉽게도 도로에 해당하지 않는다.

아파트 주민들이 자주적으로 관리하는 아파트 구내 노상 주자창에 주차된 차량을 아파트 구내 지하주차장으로 옮기기 위해 운전한 경우, 운전한 장소가 도로에 해당하지 않으므로 경찰관의 주취측정 요구에 불응한 경우 음주측정불응죄가 성립되지 않는다.(99도2127)

아파트 주차장은 도로에 해당되지 않는다는 판례이다. 이유는 아파트 주차장은 차단기 등이 설치되어 일반적으로 아파트 입주민 등만이 사용되고 그 이외의 차량은 출입이 통제되고, 또 아파트 측에서 출입통제 등 자주적으로 관리하여 일반적인 교통경찰권이 미치는 도로에 해당되지 않는 다는 것이다. 백화점 지하 주차장도 같은 이유로 도로가 아니다.

결론은 아파트 주차장 등에서 접촉사고 후 도주한 자를 처벌할 수 없는 안타까운 사태가 발생하고 만다. 이에 대해 판례가 도로의 개념에 교통질서 유지 등을 목적으로 하는 일반교통권이 미치는 곳을 요건으로 포함시켜 대학구내 등에 경찰권이 미치지 못한 다는 이유로 음주, 무면허 등을 처벌하지 못하게 하여 인명피해의 위험성과 형평성상 부당하고, 도로교통법 문언의 범위를 벗어나는 해석이라는 비판이 있는 것도 사실이다.

하지만 판례의 도로의 개념에 대한 정의는 변경되지 않았다. 결국 주차장에서 내차를 긁고 도망간 파렴치 한 자에 대한 형벌적 처벌은 불가능한 안타까운 사태가 초래된다. 새차를 사신 분들은 조심조심하는 길밖에 없다.물론 미세하게 차량이 긁힌 정도에 불과한데 형벌로 처벌한다는 것도 무리가 있는 것은 사실이다. 

 하지만 민사적 책임, 보험책임은 충분히 물을 수 있기 때문에 cctv를 뒤져서라도 차를 긁고 도망간 자를 찾아야 만 할 것이다. 그러나 그 보다 중요한 것은 사고를 낸 사람이 스스로 상대방에게 연락하여 변상해주는 자동차 에티켓을 지키도록 하는 것이다.^^

종교적 이유로 수혈거부시 부모의 죄책은?

형법여행 2010. 12. 13. 08:30 Posted by 채희상 변호사
부모가 종교적 이유로 영아의 수혈을 거부해 수술이 이루어지지 못하여 영아가 사망한 사실이 밝혀져 안타까움을 사고 있다.

지난 9월6일 선천성 심기형 상태로 서울아산병원에서 태어난 이모양. 병원 측은 수혈수술이 필요했다는 진단을 내렸지만 수혈을 금기시하는 특정종교의 신도인 부모는 이를 거부했다.

병원 측은 아이의 생명이 위독하다는 판단으로 부모를 설득해 수술을 하려하였지만 부모측은 종교적 신념에 따라 수혈을 통한 수술을 완강히 거부하였고 이에 병원 측은 10월21일 법원의 진료업무 방해금지 가처분 명령까지 받아 수술을 강행하려하였으나, 이마저 물리친 이양의 부모는 아이를 서울대병원으로 옮겼으나, 이양은 1주일여만인 같은 달 29일 숨졌다. 이양의 부모는 같은 질환을 무수혈 수술로 치료한 적이 있다며 서울대병원으로 옮겼지만 정작 이양은 수술을 받지 못하고 세상을 떠났다. 

  이 이사건은 다시한번 헌법상의 기본권인 부모의 종교의 자유와 영아의 생명권의 충돌의 문제에 대한 논란을 지필 것으로 예상된다.

우선 부모가 종교적 이유로 수혈을 거부해 영아가 사망하였다면 형법적으로 처벌가능성은 있는지가 문제된다.

이와 비슷한 사례에서 대법원은 그 부모에게 유기치사죄의 죄책을 인정하였다.

 즉 대법원은 1980년 9월24일 자신이 믿는 종교 교리에 어긋난다며 장출혈 증세가 심한 11세 딸에 대한 수혈 치료를 거부한 어머니에게 "종교적 신념을 내세워 의사가 권하는 최선의 치료방법인 수혈을 거부, 환자를 숨지게 할 권리는 없다"며 징역 1년6월에 2년을 선고했다.(79도 1387)

우리 형법 제 275조 제 1항은 유기를 하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년이하의 징역에 사망에 이르게 한  때에는 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있다.

 그러나 종교적 이유로 수혈을 거부하여 영아가 사망한 경우에 단순 유기치사죄가 아니라 살인죄를 적용해야 한다는 견해도 많이 있다.

 즉  영아가 수술을 하지 아니하면 죽을 수도 있는 급박한 상황에서 부모가 종교적 신념을 이유로 수혈을 거부해 수술을 할 수 없는 상황이라면 그 부모도 영아가 수술을 받지 못하면 사망할 수도 있다는 사실을 인식하고 있었고. 또 그영아가 사망하더라도 종교적 신념에 따라 어쩔 수 없다는 의사 즉 살인에 대한 미필적 고의가 충분히 인정되기 때문에 형법 제 250조의 살인죄를 적용해야 한다는 것이다. 

 그러나 이부분은 결코 간단한 문제가 아니다. 헌법상의 기본권인 부모의 종교적 자유와 충돌하는 문제가 발생하기 때문이다.

물론 종교적 자유중 신앙의 자유를 제외한 종교적 행사의 자유는 충분히 제한이 가능하지만 그 제한에 신중을 기하여야 한다. 그러나 종교적 자유를 영아의 생명권을 박탈하는 것 또한 타당하지 아니하다.

 이에 대한 해결을 모색하는 방법은 무엇일까? 즉 부모의 종교의 자유를 지켜주고 영아의 생명권을 지켜줄 수 있는 그러한 방법이 없을까를 찾아야 한다.

우선 가장 먼저 고려되는 것이 서울아산병원이 취했던 방법인 진료업무방해 금지 가처분을 받아 영아를 수술하는 방법일 것이다. 그러나 이러한 방법은 위에서 보았던 것과 같이 일정한 한계를 가지고 있다.

다음으로 생각해볼만한 것이 종교적 신념을 이유로 수혈을 거부하는 부모의 친권행사를 친권남용으로 보아 친권을 박탈하고 즉시 후견인을 선정하여 그 후견인의 승낙을 받아 수술을 시행하는 방법일 것이다. 그러나 이러한 방법은 절차상의 시일이 걸린다는 점에서 급박한 상황에서는 다소 무리가 있다. 그렇다면 다소 급박한 상황에서도 즉시 친권을 박탈하여 영아의 생명을 구할 수 있는 제도적 보완이 시급하다고 볼수 있다.

마지막으로 생각해 볼 수 있는 것은 부모의 반대에도 불구하고 병원에서 강제적으로 수술을 하는 방법이다. 이경우 그렇다면 의사의 형법상의 죄책이 문제될 수 있는데 이경우는 일종의 추정적 승낙으로 보아 의사의 위법성을 조각시킬 수 있는 방법을 생각해 보아야 한다. 즉 종교적 신념을 이유로 부모가 수혈을 거부하는 것은 일종의 정당화되기 어려운 사유로 치료를 거부한 것으로 보아 친권남용으로서 영아를 위하여 승낙할 수 있는 지위를 상실하는 것으로 보아야 하고 다른 후견인이나 영아의 의사에 따르면 수술에 대한 승낙을 핤것이 명백히 예견되므로 추정적 승낙이 인정되어 위법성을 조각할 수 있다고 판단하는 것이다.

 이러한 논의는 형법학계에서 논의되는 것이다. 이번 사안에서 안타까운 것은 영아의 생명이 위독한 경우였다면 병원에서 부모의 반대에도 불구하고 수술을 강행했으면 하는 것이다. 그렇다면 물론 법적으로 문제될 수 있겠지만 의사의 행위를 추정적 승낙으로 판단해 위법성을 조각시킬 수 있는 선례를 남겨 앞으로 이러한 경우에 영아의 생명권을 보호할 수 있는 발판을 마련할 수도 있었기 때문이다.

앞으로 이 사건은 결국 법정에서 그 시시비비가 가려질 것으로 판단된다. 부모측에서는 당시 영아의 상태가 위독한 상태가 아니었고, 무수혈로 충분히 수술이 가능하다고 판단하였다고 주장하였기 때문에 그 영아의 사망과 수혈거부사이의 인과관계를 놓고 법적 공방이 예상된다. 

 그러나 이러한 문제는 앞으로도 계속 될 것이다. 우리나라에서 수혈을 거부하는 특정종교를 신봉하는 자들이 많이 있기 때문이다. 그렇다면 이번 사건을 계기로 법원은 영아의 생명권을 보호해주고 또 부모의 종교의 자유를 보호해줄 수 있는 근원적인 해결책을 마련하도록 판결을 내려야 할 것이다.

폭력문화와 체벌의 정당성

형법여행 2010. 7. 28. 08:07 Posted by 채희상 변호사
   최근 서울시 교육감의 전면적 체벌금지 조례로 인해 체벌을 허용해야 할 것인가 금지해야 할것인가에 대한 논란이 벌어지고 있다. 때마침 초등학교 교사의 무자비한 체벌 동영상이 언론에 공개되어 체벌에 대한 논란을 부추기고 있다.

  체벌, 솔직히 나에게 다가오는 체벌은 선생님의 따스한 사랑의 매라기보다는 무자비한 폭력일뿐이었다. 초등학교시절부터 고등학교 시절까지 나같은 남자아이들은 선생님으로 부터 사랑의 매라고는 느껴지지 않는 감정이 실린 체벌을 경험한 이들이 많을 것이다. 

  수업시간에 떠든다는 이유, 시험성적이 다른 반에 비에 떨어졌다는 이유, 숙제를 안해왔다는 이유, 학교에 지각했다는 이유 등등으로 체벌은 이루어진다. 그리고  체벌의 도구도 다양하다. 몽둥이, 철자, 당구큐대, 대나무, 야구방망이, 그밖에 위험한 물건들,,,,,, 그렇게 시작한 체벌은  점차 때리는 이의 감정이 듬뿍 담기어 사랑의 매를 넘어서 폭력의 수준으로 발전한다.

 만약 일반일을 야구방망이, 당구큐대등으로 때리면 어떻게 되는가 폭행이나. 상해 혹은 흉기등 위험한 물건에 해당될 수도 있어 폭력행위등처벌에관한법률이 적용되어 벌금이나. 실형을 선고받을 수 있는 범죄이다. 그러나 우리학교는 사랑의 매라는 변명으로 무자비한 폭력을 행사해왔다.

 체벌과 관련된 판례도 많이 누적되어있다. 

 교사가 학생을 엎드러지게 한 후 몽둥이와 당구 큐대로 그의 둔부를 때려 3주간의 치료를 요하는 우둔부심부혈종좌이부좌상을 입혔다면 징계의 범위를 넘는 것으로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하지 않는다(대판 19991. 5. 14. 91도513)

 교사가 국민학교 5학년생을 징계하기 위하여 양손으로 교탁을 잡게 하고 나무 지휘봉으로 엉덩이를 두번 때리고, 학생이 아파서 무릎을 굽히며 허리를 옆으로 틀자 다시 허리부분을 때려 6주간의 치료를 받아야 할 상해를 입힌 경우, 위 징계행위는 그 방법 및 정도가 교사의 징계권행사의 허용한도를 넘어선 것으로 정당한 행위로 볼 수 없다(대판 1990. 10. 30, 90도1456)

  대법원이 교사의 정당한 체벌의 범위를 넘어선 범죄에 해당한다고 판단한 판례들이다. 또 비록 교사에 의한 체벌이 아니지만 부모에 의해 행하여진 다음과 같은 행위가 정당한 친권자의 징계권의 범위를 넘어선 것이라고 판단한 판례도 있다.

  4세인 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두고 전신을 구타한 것은 친권자의 징계권 행사에 해당한다고 볼 수 없다.(대판 1969. 2. 4. 68도1793)

비록 60년대 판례이지만 친권자가 아들이 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두어 전신을 구타했다는 판례 지금봐도 황당하고 어이없을 뿐이다.

 체벌의 정당성을 논하기 이전에 우리사회에 뿌리깊게 자리잡은 폭력문화를 제거하는 것이 시급한 문제라고 생각된다. 특히 남자아이들은 어릴적부터 지속적인 폭력문화를 접한다.

학창시절에는 선생님으로부터의 체벌이라는 이름하에 행하여지는 폭력, 그리고 선배에 의해 이루어지는 폭력, 그리고 군대에 가서는 상급자에 이루어지는 폭력, 군대에 있을때 보급관이 새벽에 술을 먹고 들어 자신의 분풀이를 하기 위해 중대원들을 모두 깨워 연병장에 상의를 탈의하게 하고 수돗물을 중대원들에게 뿌린 행위를 아직도 잊지 못하겠다. 지금은 그냥 군대에서 있을 법한 추억일 뿐이지만. 그당시에는 자다가 날벼락을 맞는 것도 아니고 황당하고 비합리적이라고 생각될 뿐이었다. 그리고 지성의 전당이라는 대학에서도 선배들에 의한 폭력 문화는 계속 이루어진다.

  체벌의 정당성을 논하기 위해 우리사회에 만연해 있는 폭력문화를 시급히 제거해야 한다. 대화와 합리적 타협에 의한 문제점 해결보다는 손발이 먼저 나가고 인격적 대우보다는 선배와 상급자라는 이름하에 이루어지는 폭력문화, 결국 폭력문화에 찌든 우리사회의 한단면이 현재 체벌논란이 벌어지는 배경일 것이다.

  체벌에 찬성하는 이들의 논리도 분명 타당성이 있을 것이다. 체벌을 전면적으로 금지하면 교사들의 학생들에 대한 통제권을 잃게 되어 교육의 포기, 방종이 이루어질 수도 있을 것이다. 

그들의 주장처럼  어쩔수 없이 체벌을 허용해야 한다면 지금과 같이 원리 원칙도 없이 흉기라고 볼 수 밖에 없는 야구방망이, 당구큐대, 철자등에 의해 이루어진 체벌은 사라져야 한다.

학칙이나. 법령에 의해 체벌이 허용되는 범위를 구체적으로 정하고, 학교내의 위원회를 통해 체벌사유에 해당하는 지를 판단한 다음, 학생에게  소명기회를 주어야 하고, 체벌할수 있는 체벌권자를 일정한 범위이내의 선생님으로 제한하고, 체벌도구 일정한 도구로 제한하여 그범위 내에서 이루어져야 할것이다.

 즉 법과 학칙에 의한 적법절차의 원칙에 의해 필요한 한도내에서 체벌이 이루어져야 할 것이다. 그러한 적법절차를 지키지 않고 체벌을 한 교사는 엄중한 징계권을 행사하여 다시는 그러한 행위를 하지 못하게 하고 혹은 교단에서 퇴출시켜야 할것이다. 지금과 같이 원칙도 없이 무차별적으로 이루어지는 감정이 실린 체벌은 체벌을 당하는 학생에게 심한 인격적 모욕감을 줄뿐이고 교육적 효과는 전혀 없이 공포감만 줄 뿐이기 때문이다. 

낙태논란, 사회적 합의가 선행되어야 한다.

형법여행 2010. 3. 10. 09:28 Posted by 채희상 변호사

 최근에 프로라이프 의사회가 낙태 근절을 위해 산부인과 의사를 고소한 사건으로 낙태에 대한 논란이 가중되었다.사회의 반응은 일단 언젠가 터져야 할 사건이 터졌다는 입장이다. 그동안 국가는 산아억제정책의 일환으로 낙태를 은근히 장려해왔고,많은 산부인과는 낙태를 통해 수익을 창출해왔다는 사실을 부인할수 없다.

 그러나 낙태는 우리 법상 모자보건법의 일정한 사유를 제외하고는 형법 269조에 의해 처벌되는 엄연한 범죄이다. 그럼에도 불구하고 이낙태에 관한 법조항은 실질적으로 사문화되어 거의 처벌되지 않고 있는 상황이다.

1.각계각층의 입장에 따른 낙태에 대한 견해

 프로라이프 의사회의 고발로 그동안 사회적으로 잠재되었던 낙태에 대한 논란이 가중되었다. 곧바로 언론은 이문제를 집중적으로 다루었고 각 사회적 단체는 낙태에 대한 그들의 입장을 밝히며 논쟁은 가열되었다.

 낙태에 대한 입장은 그들의 처한 환경에 따라 찬반양론으로 나누어졌다. 우선 보수단체나 천주교단체등은 근본적으로 낙태에 대해 반대하는 입장이다. 반면 진보적 단체나 여성단체는 낙태를 허용해야 한다는 입장이다. 그러나 어느 단체나 전면적으로 낙태를 허용해야 한다는 입장은 아닌듯 하다.

 우리 법상 낙태를 허용하는 모자보건법의 예외조항이 지나치게 협소한것은 사실일것이다. 이에 따라 낙태의 허용범위에 대한 본격적인 논의와 사회적 합의가 필요하다.


2.태아는 생명권의 주체인가?

낙태의 허용여부에 앞서 과연 태아는 생명권의 주체인가?의 문제를 논의해야 할것이다.
생명권은 헌법상의 명시하지 않고 있으며 대다수의 헌법학자나 법조인들은 생명권 또한 우리의 헌법상의 중대한 기본권으로 인정하고 있다.

 생명권의 주체는 두말할 나위 없이 인간이다. 그렇다면 여기에서 태아는 과연 생명권의 주체가 될수 있는것인지가 애매하다. 태아는 인간인가?형법적으로 보면 태아는 우리가 말하는 인간 즉 사람이 아니다. 태아를 죽이면 살인죄가 성립하는 것이 아니고 살인죄보다 형량이 훨씬 가벼운 낙태죄로 처벌할뿐이다.형법적으로 태아가 사람이 되는 시기는 산모가 진통을 느낄때로 본다. 민법상으로는 신체의 전부가 모체로부터 노출이 되었을때 사람으로 본다.

그러나 헌법상의 기본권인 생명권을 논할때 이러한 민법.형법상의 사람의 개념과는 분명 달리 논해야 할것이다. 이에 대하여 독일 연방헌법재판소는 독일 기본법 제2조제2항 [누구든지 생명과 신체를 손상당하지 아니할 권리를 가진다]의 내용을 출생후의 인간뿐만 아니라 수정후 착상한 때부터의 모태로 성장하는 생명까지 보호하는 규정으로 해석한다. 즉 연방헌법재판소는 태아 자체가 생명권의 주체인지에 대하여는 판단을 유보하였지만 기본법 제2조제2항의 보호영역에 포함시켜 실질적으로 모태에 착상한 후부터 태아의 기본권 주체성을 인정하고 있다.

 태아 분명 인격을 가진 일반적인 사람과는 구별되겠지만 인간의 생명은 출생으로부터 시작된다고 볼수 없다. 그것은 바로 수정후 모체의 자궁에 착상한 이후 연속적으로 이루어지는 일련의 과정이기 때문이다. 따라서 적어도 수정후 모체의자궁에 착상한 이후부터는 태아를 생명권의 주체로 인정하는 것이 바람직할것이다.

3.여성의 Reproduction의 자기결정권과 태아의 생명권의 충돌
 
 태아의 생명권의 주체성을 인정하였지만 여기서 여성의 리프로덕션의 자기결정권의 문제와 충돌이 일어난다.리프로덕션의 자기결정권이라는 여성의 자식을 가질것인가 아닌가를 결정할수 있는 권리를 의미한다.

 여성이 임신을 하였다면 대부분 기쁘게 받아들이고 그 아이를 낳고 싶어 할것이다. 그러나 다른 한편 원치않은 임신을 하였을 경우에는 여성은 심각한 고민을 할수 밖에 없다. 성폭행.근친에 의한 임신,그밖에 미혼모의 경우에는 경제적 환경,여러가지 사회적 환경에 의해 아이를 낳을수 없는 상황에 처할수 밖에 없는 것도 사실이다.

 이문제에 대해서 미국의 경우도 심각한 고민을 했던 사건이 있다. 이른바 Roe v.Wade사건이다. 1973년 이문제는 미국사회을 진보와 보수 여성과 남성으로 분열시켰던 큰 사건이었다. 심하게 말하면 내란직전까지 갔다고 할수 있을정도로 큰 양진영간의 논란이 있었던 사건이다. 당시 원하지 않은 임신을 했던 맥코비라는 여성은 낙태를 금지하고 있던 텍사스 주법에 대해 여성변호사의 도움을 받아 위헌소송을 냈다.

이 소송으로 인해 미국사회는 진보와 보수양진영간의 극렬한 대립이 유발되었다. 보수단체에서는 낙태를 극렬히 반대하였고.진보단체에서는 여성의 사생활의 자유.자기결정권을 이유 낙태를 허용해야 한다는 입장이었다. 이러한 진보와 보수의 극렬한 대립에 연방대법원은 고민을 할수 밖에 없었다.양쪽의 입장을 어느정도 만족시켜주어야만 극렬한 대립속에 오는 사회적 파장을 조금이나마 방지할수 있기 때문이다.

 재판부는 고민의 고민끝에  태아의 생명에 대한 주의 중요하고 정당한 이익에 관해서는 태아의 생존능력이 기준이 되어야 한다는 입장의 판결을 했다. 즉 임산기간을 3등분하여 임신 6개월이후의 태아에 대해서만 태아의 생존능력이 인정된다고 하여 그때에 태아의 생명보호를 위한 낙태규제를 인정하였고 그이전단계에서는 낙태를 폭넓게 인정하도록 하였다. 따라서 미연방대법원은 실질적으로 독자적 생존능력을 갖춘 임신 6개월이후부터 태아의 생명권의 주체성을 인정하고 있다고 볼수 있는 것이다.

4.낙태에 대한 사회의 공감대적 가치확립이 시급

그동안 우리사회는 미국이나 독일같이 낙태에 대한 진지한 고민이 없었다. 그로인해 낙태를 처벌하는 형법조항이 있음에도 불구하고 낙태가 공공연히 자행되어왔다. 그러나 이번 사태로 인해 낙태문제가 공론화 되었다. 그러나 이번 기회에 낙태문제에 대해 국민 전체가 공감할수 있는 공감대적 가치관을 마련하지 못한다면 또다시 불법낙태가 판을 치고 여러가지 부작용이 속출할것이다.

벌써부터 프로라이프 의사회의 고발로 인해 낙태비용이 치솓고 보다 은밀하게 낙태가 이루어지고 있다.우리 모자보건법상의 낙태허용범위가 지나치게 좁은 것도 사실이다. 반면 모체의 자궁에 착상된 태아도 엄연한 생명권의 주체로 보호받아야 하는 것도 사실이다. 또 여성의 자기결정권의 문제도 진지하게 고민해야 한다. 결국 이러한 상충되는 가치관사회에 양측의 입장을 모두 만족할수 있는 해결책을 마련하는 것이 시급하다.









거짓말 탐지기 조사결과 증거로 사용할수 있을까?

형법여행 2008. 3. 28. 11:23 Posted by 채희상 변호사
최근에 두초등학생을 잔인한 방법으로 살해한 정모씨때문에 전국민이 다시한번 충격에 빠진일이 있었다. 최근들어 이러한 잔인한 범죄가 많이 발생하여 국민들은 상당한 두려움을 느끼고 있는 상황이다.

또 이번 사건에서 경찰의 안이한 수사에 대해 많은 국민들이 비판을 하고있다. 특히 정모씨가 지난 군포 전화방 도우미 살인사건에서 유력한 용의자로 지목되어 거짓말 탐지기 조사결과 거짓반응이 나왔음에도 불구하고 확실한 물증이 나오지 아니하자 정모씨를 풀어주어 많은 국민들의 비난을 받고 있는 것이다.

최근들어 이렇듯 거짓말탐지기에 의한 수사가 많이 행해지고 있는 현실이다. 특히 강력사건에서 용의자가 범행사실을 완강히 부인하는 경우 특히 많이 사용하고 있다.

그러나 이러한 거짓말 탐지기의 조사결과가 신빙성이 있는것인지.또 그조사결과를 증거로 사용할수 있는것인지 많은 사람들이 궁금해한다.

이유는 왠지 기계의 조사결과에 사람이 말한 진술의 진위여부를 판단한다는 것이 인간이란 존재가 기계에 종속되는 것은 아닌지 즉 내고귀한 인격권의 침해가 있는것은 아닌지 의심이 들기 때문이다.따라서 이에 대해 법학계에서 많은 논의가 있는것으로 알고 있다.

거짓말탐지기의 사용원리

그렇다면 우선적으로 거짓말탐지기의 사용원리는 무엇일까?

거짓말 탐지기는 1895년 이탈리아의 범죄심리학자인 롬브로소(Lombrosso)가 처음 개발한 것으로 알려졌다. 그러다가 1921년 미국의 존 라손(John Larson)이 혈압, 맥박, 호흡을 기록할 수 있는 거짓말 탐지기를 발명했다. 이 장치가 개개인에게 질문할 때마다 각각 다르게 나타나는 몇 개의 신체반응을 동시에 기록하는 ‘폴리그래프’(Polygraph)였다.

거짓말 탐지기는 어떤 사람이 거짓말을 할 때 무의식적으로 신체에 반응을 일으키는 스트레스가 가해진다는 이론에 기초하여 개발됐다. 다시 말해 ‘사람이 거짓말을 하면 그것이 탄로날까봐 겁이 나 불안과 초조를 느낀다’는 사실을 전제로 한 것이다. 불안과 초조는 혈압, 호흡, 피부에 흐르는 전기의 양 등에 변화를 주며 탐지기는 이를 측정해 거짓말 여부를 판단한다. 가슴, 손가락, 팔 등에 여러 가지 센서를 부착해 호흡, 맥박, 혈압 그리고 혈류량 등을 측정하고 전기모터에 의해 작동하는 펜으로 그 반응을 기록하는 것이다.

한마디로 정의한다면 그사람이 거짓말을 하면 그에 따른 맥박수의 변동등 생리적 반응을 탐독하여 그 진술의 진위여부를 판독하는 장치이다.

그렇다면 거짓말 탐지기는 정확성이 어느정도 인정이 될까?
이에대한 명확한 통계는 없지만 국방부조사본부 과학수사연구소에서 1980∼1998년 분석한 통계를 보면 97%의 정확도를 나타내고 있다고 한다.상당히 정확한 편이다.
그러나 이러한 거짓말 탐지기에도 한계가 있다.이른바 자기생리적 변화를 통제할수 있는 고도로 훈련된 간첩등의 경우는 거짓말 탐지기의 조사결과를 스스로 조작할수 있다고 한다. 또 생리적 변화과정을 정확히 탐독할수 있는 검사관의 역량도 상당히 중요하다.

거짓말 탐지기 수사의 방법으로 사용가능할까?

실질적으로 우리나라의 수사관행은 이에 대한 논의 없이 실무적으로 거짓말탐지기를 수사의 한방법으로 많이 사용하고 있다.

그러나 나치의 대학살을 경험한 독일은 2차세계대전이후 인권을 국가의 최우선 과제로 하여 인권을 가장중요한 가치로 여기고 있다. 따라서 독일은 기계에의해 인간의 인격이 종속되는 결과를 가져올수 있다는 이유로 즉 인간의 고귀한 인격권 침해를 이유로 거짓말 탐지기를 수사의 한방법으로 사용할수 없다는 입장이다.

그러나 우리나라는 일반적으로 피의자의 진지한 동의가 있으면 수사의 한방법으로 거짓말 탐지기를 사용할수 있다는 입장이다. .

거짓말 탐지기 조사결과 증거로 사용가능할까?

그렇다면 이러한 거짓말탐지기의 조사결과를 법정에서 유력한 증거로 사용이 가능할까?

이에 대해 과거의 유명한 사건이 있다.
80년대에 일어난 사건인데 사건은 다음과 같다.
한미모의 여대생이 잔혹하게 살해당한 사건이 발생했다.이에 경찰이 수사끝에 이여대생의 과거의 남자친구가 범인이라는 수사결과를 발표했다.즉 과거의 남자친구인 갑은 자신과 결별하고 다른 남자와 사귀고 있는 그여대생에게 배신감과 새로운 남자친구에대한 열등감에 사로 잡혀 이여대생을 죽였다는 것이다.

이에 대한 증거로 경찰은 갑군의 차에서 발견된 혈흔.갑의 자백.그리고 거짓말탐지기의 사용결과에 대한 거짓반응등을 들었다.

그러나 결과는 어떻게 되었을까?
결과는 대법원까지 가는끝에 갑군에 대해 무죄판결을 내렸다.
이유를 간단히 말하면 갑의 자백은 진술을 자주 번복해 신빙성이 떨어진다는 점.또 차에서 발견된 혈흔이 그여대생의 것이라 단정지을수 없다는점.그리고 거짓말 탐지기의 조사결과가 비록 거짓으로 나왔다고 하여도 거짓말 탐지기 조사결과가 신빙성이 떨어져 증거로 사용할수 없다는 이유에서이다.

이사건에서 대법원은 거짓말 탐지기의 조사결과가 증거로 사용되기 위해서는 다음과같은 요건을 갖추어야 한다는 입장을 밝혔다.

1.거짓말을 하면 일정한 심리상태의 변동이 반드시 일어나야 한다.
2.심리상태의 변동은 반드시 생리적 반응을 일으켜야 한다.
3.그생리적 반응에 의해 거짓여부를 정확히 판정할수 있어야 한다.
4.거짓말 탐지기가 정확히 생리적 반응을 판독할수 있는 장치이어야 한다.
5.검사의 기술 및 방법이 합리적이어야 한다.
6.검사자가 정확히 판독능력을 갖추어야 한다.

얼핏보더라도 대법원이 상당히 엄격한 요건을 요구하고 있다는 것을 보여준다. 이는 즉 한마디로 거짓말 탐지기의 조사결과를 증거로 사용하지 않겠다는 입장이다.지금까지 거짓말탐지기 조사결과를 직접적 증거로 사용을 인정한 대법원 판례는 거의 없다.

거짓말 탐지기를 수사기관이 사용하는이유

거짓말 탐지기를 증거로 사용할수 없음에도 수사기관이 줄기차게 거짓말탐지기를 사용하는 이유는 무엇일까?

그것은 바로 피의자의 자백을 얻어내기 위해서다.
형사소송법에서는 "자백은 증거의 왕이다"라는 말이 있다. 한마디로 그어떠한 증거보다 피의자의 자백이 유력한 증거로 사용된다는 것이다.

영화 살인의 추억에서 송강호가 그토록 백강호를 고문하면서까지 백강호의 자백을 얻어내려고 한이유가 바로 여기에 있다.피의자신문조서에 피의자의 자백이 기록되면 이미 게임은 끝난것이다.자백이 유력한 증거인 이상 법정에서 무죄판결을 이끌어 내기는 여간 어려운 것이아니다.

우리나라가 이른바 과학수사가 이루어지지 않고 자백위주의 수사가 이루어지는 이유도 여기에 있다.검사작성의 피의자 신문조서나 사법경찰관작성의 피의자신문조서에 폭넓게 증거능력을 인정하기 때문이다.

아무튼 경찰은 이러한 자백을 이끌어 내기 위해 주요사건의 용의자에 대해 거짓말 탐지기를 사용한다.즉 거짓말 탐지기 조사 결과 "봐라"니가 말한거 다 거짓으로 나왔지 않느냐 기계는 거짓말 안한다...이제 어서 범행일체를 자백해라.... 하면서 강요하는 것이고 유력한 용의자도 기계가 거짓반응이 나온이상 압박감에 더이상 버티지 못하고 자백을 하고 마는것이다.

따라서 거짓말 탐지기 조사결과를 증거로 사용할수 없다 하더라도 거짓말 탐지기는 여전히 유용한 수사기법인것이다.

거짓말 탐지기사용은 용의자의 진지한 동의가 전제되어야

이렇듯 독일에서는 인격권 침해를 이유로 거짓말탐지기 사용자체를 금지하고 있지만 우리나라에서는 자백을 얻어내기위한 방법중에 하나로 거짓말 탐지기를 광범위하게 사용하고 있다.

그러나 거짓말 탐지기는 임의적수사의 방법으로 용의자의 진지한 동의가 있어야 한다. 즉 용의자가 그 사용을 거부하면 사용할수 없다는 것이다. 물론 이런 일은 없겠지만 만약 여러분들이 용의자가 되어 수사기관의 수사의 대상이 되고 또 수사시관이 거짓말 탐지기 사용을 강요한다면 거짓말 탐지기 사용의 결과 자신에게 불리하게 될 우려가 있다면 당당하게 거짓말탐지기에 의한 조사를 받기를 원하지 않는다는 입장을 표시해야 한다.

트렌스젠더는 성폭행 피해자가 될수없다??

형법여행 2008. 3. 22. 18:45 Posted by 채희상 변호사
과거에 이러한 사건이 있었다.
자신의 성정체성에 대해 혼동을 느낀 남성이 고민끝에 일본으로 건너가 이른바 성전환수술을 받았다. 여성으로의 성전환수술을 받고 행복한 삶을 살고 있었던 그,하지만 그행복은 오래가지 못했다.

어느날 직장에서 일을 마치고 퇴근하던중 한무리의 남성들을 만나 집단적인 성폭행을 당하고 만것이다. 그남성들은 결국 경찰에 성폭행범으로 붙잡혀 특수강간죄로 기소가 되었다.

그러나 대법원은 그들에게 강간죄를 인정하지 않았다.왜 일까? 아무리 보아도 성폭행을 한것인데 강간죄를 인정하지 않다니 이상한일이다.

그것은 바로 우리형법에 있다.
우리형법 297조를 보면 "(강간) 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다". 라고 규정하고 있다. 즉 강간죄의 객체를 부녀로 한정하고 있다. 즉 강간죄의 객체는 여성으로 한정한다는 의미이다.

대법원의 고민은 바로 여기에 있었다. 남성에서 여성으로 성전환한자를 여성으로 볼수 있겠는가이다.외형상으로 보면 완벽한 여성이겠지만. 염색체로 보면 여전히 XY인 남성이란점이다. 즉 사회적인성을 우선시 해야 할것인지 생물학적 성을 우선시 해야 할것인지 상당한 고민을 하였다.

결국 고민의 고민끝에 대법원은 사회적성보다 생물학적 성을 선택했다. 즉 외형적으로 여성으로 성전환수술을 하였고 사회적으로 여성으로 역할을 하고 있다하여도 성염색체가 XY라는 점 아이를 낳을수 없다는 점을 고려해 생물학적으로 남성이라고 볼수 밖에 없고 따라서 강간죄의 대상인 여성이라 볼수 없어 강간죄가 성립되지 않는다는 판단을 했다.

결국 대법원은 여성으로 성전환수술을 한자는 강간죄가 성립되지 않는다는 판례를 남겼고 지금도 그 판례는 변하지 않고 있다.

물론 이사례에서 대법원은 강간죄는 될수 없지만 강제추행죄는 될수 있다는 입장을 남겼다. 하지만 강간죄보다 강제추행죄의 형량이 훨씬 경미하다는 입장에서 볼때 피해자인 성전환수술자의 성적자기결정권을 침해한다고 볼수있다.

우리 대법원의 인식이 이미 성전환수술자를 여성으로 받아 들이고 있는 사회적 인식을 따라가지못하는 대표적인 경우라고 볼수있다.

물론 유추해석 금지의 원칙에 의해 형법조문은 가능한 엄격히 해석하여 선량한 피해자를 만들지 않는것이 중요하겠지만.이미 생물학적 성이 아닌 사회적 성(gender)를 성의 한축으로 받아 들이고 있는 우리사회의 현실을 받아들이지 않은 대법원의 보수적 입장이 아쉬운 판례였다.


불심검문에 대처하는 우리의 자세

형법여행 2008. 3. 20. 19:53 Posted by 채희상 변호사
내가 아는 k형은 가끔가다 범죄자 집중단속기간 이런 기간에 경찰이 길이나 지하철 역에서 불심검문을 할때마다 경찰에 걸려 신분증제시를 요구당한다.

왜 유독 그형만 경찰의 불심검문에 걸리는것일까?
이유는 한가지 인상이 험악하기 때문이다. 마음씨는 착하지만 겉으로보기에는 참 냉정하게 생겼다고 해야 하나;; 아무튼 자신이 원하지 않은 외모때문에 고생을 한다.

이형만이 아니라 우리들은 살아가는 동안 한두번씩의 경찰의 불심검문에 당해본적이 있을것이다. 솔직히 바쁘게 길을 가다가 경찰의 느닷없은 불심검문에 걸리면 짜증이 나기도 하고 또 나를 범죄자로 보는거야 하면서 기분이 나빠진다.

그러나 보안경찰작용의 일환으로 범죄예방.수배자 검거등의 목적으로 수시로 경찰의 불심검문은 행하여지고 어느정도 필요한것도 사실이다.

그러나 불심검문은 분명 당하는 사람의 기본권을 침해할 가능성이 있으므로 적법절차에 의해 신중하게 행하여져야 할것이다.

우선 불심검문의 근거조문은 경찰관직무집행법3조에 규정되었다.
이법에 의하면 경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만할 상당한 이유가 있는자 또는 이미 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할수 있다 라고 규정되었다.

즉 한마디로 말하면 인상더러운자. 왠지 범죄자처럼 보이는자가 불심검문의 대상자라는 것이다. 혹시 자신이 불심검문에 걸린적이 있다면 내인상이 그렇게 안좋은가?를 한번 생각해보아야 한다.;;

불심검문의 핵심은 질문이다. 질문을 하기 위해 그대상자를 정지시킬수 있고 교통에 방해되거나 당해인에게 불리하다고 인정되는 경우에는 경찰서나 파출소에 동행요구하여 그곳에서 질문시킬수도 있다.

또 질문하기 위해 정지시켰는데 정지하지 않는경우에는 일반적으로 강제에 이르지 않는 정도의 유형력의 행사까지 허용된다고 본다.

그리고 경찰서등으로의 동행을 요구할경우 그경찰관은 자신의 신분을 증명하는 증표를 제시하면서 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명해야 한다. 만약 이러한 절차를 거치지 않은 동행요구는 위법한 행위이다.

또만약 동행에 응한경우에도 변호인의 조력을 받을권리를 반드시 경찰관은 고지해야 하고 또 6시간을 초과하여 경찰관서에 머무르게 할수 없다.만약 6시간을 초과하여 가두어 둔경우는 불법감금죄에 해당된다.

또 불심검문시 경찰은  그 상대방이 흉기 이른바 일본도등을 가지고 있다고 의심되면 소지품 검사도 할수가 있다. 그러나 이에 대해 경찰관직무집행법 3조에서는 소지품 검사의 대상을 흉기의 소지여부로 한정하고 있는데 흉기 이외에 다른 물건에 대해서도 소지품 검사가 가능한지에 대해 논란이 있다.

예를 들어서 인상이 드러운 사람 하나를 잡고 불심검문을 하고 있는데 그사람의 가방을 얼핏보니까 히로뽕처럼 보이는 흰색물체가 보이는경우에도 소지품 검사가 가능한지가 문제되는것이다.

일반적으로는 흉기이외의물건이라도 불심검문자의 안전과 실효성보장을 위해 흉기이외의 물건도 소지품 검사가 가능하다고 본다. 그러나 이는 그 소지품에 대해서 경찰이 개시를 요구하거나 직접 내용을 직접조사할수 없다고 본다.

그럼 마약인것이 뻔이 보이는데도 직접 조사할수 없다는 이야기냐고?
그렇다.그러나 이때에는 불심검문을 통해서가 아니라 긴급체포나 현행범으로 체포하고 체포현장에서 압수가 가능하다.

이러한 적법절차의 원칙에 반하는 불심검문에 의한 증거는 위법수집증거배제법칙에 의해 증거능력이 인정되지 아니한다.

불심검문 걸리는 사람은 무척짜증나는 제도이다.그러나 속편히 살려면 그냥 잠깐 당하는 불편함을 감수할수 밖에 없다. 그러나 경찰이 불심검문하면서 자신의 신분도 밝히지 않고 고압적인 자세로 한다면 경찰관직무집행법을 한번 들먹이며."당신 지금 위법한 불심검문하고있는거 아냐"하며 경고를 할필요도 있을것이다.^^