간통죄 위헌판결로 인한 재심청구

형법여행 2015. 3. 9. 11:04 Posted by 채희상 변호사

형법에 규정되었을 때부터 논란이 많았던 간통죄가 드디어 위헌판결을 받았다.그것도 압도적으로 위헌의견이 많았다. 여러차례 위헌소송에 제기되었으나 여성의 사회적 지위 등을 고려하여 합헌판결을 내렸으나, 결혼과 성에 대한 의식이 변하면서 성인남녀의 사적영역에 국가 공권력이 개입해서는 안된다는 결정을 한 것이다.

1. 위헌판결의 근거

  헌재는 간통행위를 형사처벌하는 것 자체가 가정 파탄을 막는 기능을 상실하는 등 실효성이 없다고 판단했다. 더불어 사회적 인식의 변화로 배우자에 대한 정조의무 못지 않게 헌법 제10로부터 파생하는 성적 자기결정권이 보다 중요하다고 판단했다.

  뿐만 아니라 간통죄를 유지하더라도 가정을 지키는 효과가 약화되었고 오히려 간통죄가 이혼을 원하는 상대 배우자에 의해 악용될 여지가 있다는 것을 인정했다. 또한 현행법상 배우자를 간통죄로 고소하기 위해서는 이혼소송을 먼제 제기해야 하는데, 이런 현실이 오히려 가정파탄에 일조한다고 보았다.

  나아가 헌재는 간통죄 고소가 취소된다고 하더라도 부부의 감정상태가 원상태로 회복되고 어려워 혼인제도, 가정질서 보호에 기여할 수 없다고 보았고 뿐만 아니라 민법 개정으로 부부가 이혼하는 경우 재산분할청구권이 부여되고, 주부의 가사노동도 재산형성에 대한 기여로 인정돼 이혼 후 생활 토대를 마련할 수 있는 제도가 마련되 여성을 더 이상 약자로 간주할 여지가 없다고 보았다.

위와 같은 근거로 헌재는 드디어 간통죄에 대해 위헌판결을 한 것이다. 사실 간통죄는 법학자, 법률가 등에 의해 위헌이라는 의견이 다수였다. 그러나 사회적 인식을 고려해 위헌판결을 내리지 못하다고 사회적 인식의 변화로 위헌판결을 하였으나, 여전히 간통죄의 존재를 강하게 주장하는 의견도 있어 논란이 있을 것으로 보인다.

2. 위헌판결의 소급효와 권리구제

형법이 위헌판결받으면 소급적용되어, 과거 그 법률조항에 의해 유죄판결을 받은 경우에는 재심을 청구하여 무죄판결을 받고, 구금되어 있었던 경우 형사보상청구를 할 수 있다. 그러나 작년 5월 개정된 헌법재판소법 제47조 제3항은 위헌으로 결정된 법률조항에 대해 종전에 합헌으로 결정된 사건이 있는 경우 그 다음날로 소급해서 효력을 상실하도록 규정하여 간통죄에 대해 마지막으로 합헌 결정 이후 사건에 대해서만 재심을 청구할 수 있도록 하였다.

  따라서 간통죄에 대해 최근의 합헌 결정은 2008. 10. 30. 선고되었는바 2008. 10. 31. 이후 형이 획정된 사람만이 재심을 청구하여 무죄판결을 받을 수 있다. 더불어 위 기간 동안 그금되어 있었던 자는 일당을 산정해 형사보상 청구를 받을 수 있는데, 대략적으로 일당 4만원에서 20만원 정도를 보상 받을 수 있다.

  뿐만 아니라 간통죄로 실형을 선고받거나 집행유예 판결을 받아 징계처분 등을 받은 공무원도 행정소송 등을 통해 권리구제 방안을 고려해야 한다.

3. 법률전문가의 조력의 필요성

  위와 같이 간통죄 위헌 판결로 인해 과거 유죄판결을 받은 이는 재심 청구를 하여 권리구제를 받을 수있는바 법률전문가의 조력을 통해 재심을 청구하여 권리 구제를 받도록 하여야 할 것인바, 간통죄로 인한 처벌로 전과기록이 남아 있어 사회적 활동에 제약을 받거나, 심적 고통을 받는 이는 재심청구 및 형사보상청구를 통해 보상을 받고자 하는 분들은 본 변호사와 상담을 통해 재심청구 또는 형사보상 청구를 진행하시기 바랍니다.

간통죄 재심청구 상담 전화 : 010 3159 5265,  채희상 변호사, 법무법인 GOOD

 

간통죄 위헌 판결과 재심청구

형법여행 2015. 2. 26. 23:56 Posted by 채희상 변호사

  형법에 규정되었을 때부터 논란이 많았던 간통죄가 드디어 위헌판결을 받았다.그것도 압도적으로 위헌의견이 많았다. 여러차례 위헌소송에 제기되었으나 여성의 사회적 지위 등을 고려하여 합헌판결을 내렸으나, 결혼과 성에 대한 의식이 변하면서 성인남녀의 사적영역에 국가 공권력이 개입해서는 안된다는 결정을 한 것이다.

1. 위헌판결의 근거

  헌재는 간통행위를 형사처벌하는 것 자체가 가정 파탄을 막는 기능을 상실하는 등 실효성이 없다고 판단했다. 더불어 사회적 인식의 변화로 배우자에 대한 정조의무 못지 않게 헌법 제10로부터 파생하는 성적 자기결정권이 보다 중요하다고 판단했다.

  뿐만 아니라 간통죄를 유지하더라도 가정을 지키는 효과가 약화되었고 오히려 간통죄가 이혼을 원하는 상대 배우자에 의해 악용될 여지가 있다는 것을 인정했다. 또한 현행법상 배우자를 간통죄로 고소하기 위해서는 이혼소송을 먼제 제기해야 하는데, 이런 현실이 오히려 가정파탄에 일조한다고 보았다.

  나아가 헌재는 간통죄 고소가 취소된다고 하더라도 부부의 감정상태가 원상태로 회복되고 어려워 혼인제도, 가정질서 보호에 기여할 수 없다고 보았고 뿐만 아니라 민법 개정으로 부부가 이혼하는 경우 재산분할청구권이 부여되고, 주부의 가사노동도 재산형성에 대한 기여로 인정돼 이혼 후 생활 토대를 마련할 수 있는 제도가 마련되 여성을 더 이상 약자로 간주할 여지가 없다고 보았다.

위와 같은 근거로 헌재는 드디어 간통죄에 대해 위헌판결을 한 것이다. 사실 간통죄는 법학자, 법률가 등에 의해 위헌이라는 의견이 다수였다. 그러나 사회적 인식을 고려해 위헌판결을 내리지 못하다고 사회적 인식의 변화로 위헌판결을 하였으나, 여전히 간통죄의 존재를 강하게 주장하는 의견도 있어 논란이 있을 것으로 보인다.

2. 위헌판결의 소급효와 권리구제

형법이 위헌판결받으면 소급적용되어, 과거 그 법률조항에 의해 유죄판결을 받은 경우에는 재심을 청구하여 무죄판결을 받고, 구금되어 있었던 경우 형사보상청구를 할 수 있다. 그러나 작년 5월 개정된 헌법재판소법 제47조 제3항은 위헌으로 결정된 법률조항에 대해 종전에 합헌으로 결정된 사건이 있는 경우 그 다음날로 소급해서 효력을 상실하도록 규정하여 간통죄에 대해 마지막으로 합헌 결정 이후 사건에 대해서만 재심을 청구할 수 있도록 하였다.

  따라서 간통죄에 대해 최근의 합헌 결정은 2008. 10. 30. 선고되었는바 2008. 10. 31. 이후 형이 획정된 사람만이 재심을 청구하여 무죄판결을 받을 수 있다. 더불어 위 기간 동안 그금되어 있었던 자는 일당을 산정해 형사보상 청구를 받을 수 있는데, 대략적으로 일당 4만원에서 20만원 정도를 보상 받을 수 있다.

  뿐만 아니라 간통죄로 실형을 선고받거나 집행유예 판결을 받아 징계처분 등을 받은 공무원도 행정소송 등을 통해 권리구제 방안을 고려해야 한다.

3. 법률전문가의 조력의 필요성

  위와 같이 간통죄 위헌 판결로 인해 과거 유죄판결을 받은 이는 재심 청구를 하여 권리구제를 받을 수있는바 법률전문가의 조력을 통해 재심을 청구하여 권리 구제를 받도록 하여야 할 것인바, 간통죄로 인한 처벌로 전과기록이 남아 있어 사회적 활동에 제약을 받거나, 심적 고통을 받는 이는 재심청구 및 형사보상청구를 통해 보상을 받고자 하는 분들은 본 변호사와 상담을 통해 재심청구 또는 형사보상 청구를 진행하시기 바랍니다.

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애인 강도오인 총격 피스토리우스 처벌 가능할까?

형법여행 2013. 2. 17. 10:00 Posted by 채희상 변호사

  지난 2월 14일 장애를 극복하고 런던 올림픽에서 영웅적 모습을 보여주어 우리에게 깊은 감동을 선사했던 남아프리카의 육상영웅 피스토리우스가 여자친구를 살해했다는 소식이 전해지면서 우리에게 충격을 던져 주고 있다.

 언론에  남아공 수사당국은 피스토리우스가 계획적으로 애인을 살해하였다고 판단하고 있는듯 하나, 피스토리우스는 애인을 강도로 오인하고 총격을 가했다고 주장하고 있는듯하다. 따라서 사건의 진실은 법정에서 가려질 것으로 보인다.

  그렇다면 법정에서 피스토리우스의 주장처럼 애인을 강도로 오인하여 애인을 총격한 사실이 밝혀지게 된다면 피스토리우스는 처벌이 될까, 아니면 정당방위가 인정되어 처벌되지 아니할까? 생각하기에 따라 처벌될 수 있을 것 같기도 하고, 아닐 것 같기도 하다. 그러나 일반적으로 생각했을 때 살인범으로 처벌하기에는 무엇인가 일반적인 상식에 맞지 않다고 여겨질 것이다.

  그것이 정답이다. 법은 일반인의 상식의 수준에서 크게 벗어나지 않는다. 그렇다면 애인을 강도로 오인하여 살해한 사람의 경우 왜 살인죄로 처벌할 수 없는 것일까?

 형법상 범죄로 인정되기 위해서는 고의, 위법성, 책임의 요건을 모두 충족시키여 한다. 예를 들어 사람을 폭행하여 폭행죄나 상해죄로 처벌받기 위해서는 일단 그 사람을 때려서 상해를 입히겠다는 주관적인 의사가 있어야 하고, 그다음에 위법성이 인정되어야 한다. 그러나 그 사람이 강도여서 자기의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위 즉 정당방위를 하기 위해 그 사람을 폭행한 경우에는 위법성이 조각되어 처벌되지 아니한다. 그리고 고의, 위법성이 모두 인정된다고 할 지라도,폭행한 사람이 형사상 미성년자, 또는 심싱상실자로서 그 비난의 가능성의 없는 경우에는 책임이 조각되어 또 처벌되지 아니한다.

  피스토리우스는 애인을 강도로 오인해서 총을 쐈다고 주장하고 있다. 즉 정당방위 상황이 아닌데도 정당방위가 필요한 상황으로 착오를 일으킨 경우인데 이러한 경우를 좀 유식하게 말하면 위법성 조각사유의 전제사실에 관한 착오라고 한다.

  우리형법 제21조 제1항은 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 처벌하지 아니한다.

라고 규정하여 정당방위를 처벌하지 않고 있다. 그러나 피스토리우스의 주장처럼 정당방위를 구성하는 요건이 현실적으로 존재하지 않는데도 이것이 존재한다고 오신하는 경우는 어떻게 처벌해야 하는지 명문의 규정이 없다.

그렇다면 해석을 할 수 밖에 없는데, 일단 사람을 살해할려고 한 것은 맞기 때문에 구성요건적 고의는 인정된다고 보아야 한다. 그러나 살인죄의 고의범으로 처벌하기에는 좀 일반인의 상식에 맞지 않는것 같고, 처벌받는 사람이 억울해 보이기도 하다. 그래서 좀 말이 안되는 것 같기도 하지만 이런 이론을 주장한다. 즉 애인을 강도로 오인하여 살해한 자의 구성요건적 고의는 당연히 인정되어 살인죄의 고의범의 성립은 당연히 인정되지만, 그 법효과 즉 처벌에서만은 구성요건착오에 관한 규정을 유추적용하여 과실범과 같이 처벌하면 된다는 것이다. 이러한 이론을 이른바 법효과제한적 책임설이라고 한다. 얼핏보면 말장난 같기도 한데, 그래도 이론구성을 할 필요가 있기에 일반적으로 우리나라의 형법학계는 이 이론을 지지한다.

  결국 피스토리우스의 주장처럼 애인을 강도로 오인하여 총격을 가한 것이 사실이라면, 일단 피스토리우스는 살인죄로 처벌받지는 않을 것이다. 그러나 과실범으로 처벌은 가능하다. 따라서 피스토리우스가 우리나라에서 재판을 받게된다면 형법상 과실치사죄로 처벌을 받을 가능성이 있다.

 

사형제도의 비문명성과 피해자 눈물의 딜레마

형법여행 2011. 4. 29. 11:47 Posted by 채희상 변호사
얼마전 세상을 부산에서 여중생을 납치. 살해하여 세상을 시끄럽게 했던 김길태에 대해 무기징역형이 선고되어 사형을 당해 마땅한 중대한 범죄자에 대해 무기징역형으로 감경시키는 것에 대해 법원의 판결이 잘못 되었다는 사회적 비난 여론이 형성되었다.

반면에 사형페지론자들은 바람직한 판결이라는 입장이다. 김길태가 잔혹한 범죄를 저지른 것은 사실이지만, 연쇄살인을 한 것도 아니고, 당시 1심 재판부가 사회적 여론에 떠밀려 사형을 선고한 측면이 있으므로, 이번 판결은 정당하다는 입장이다. 

사형은 인류가 탄생한 이래 지속되어온 원시적이고 가장 잔혹한 형벌이다. 그리고 가장 확실한 범죄자의 제거 수단이다. 하지만 인류가 문명화 됨에 따라 사형제도의 잔혹성에 대한 논란이 가시화 되면서 사형제도를 페지하는 국가도 늘어나고 있는 것이 사실이다. 유럽은 이미 사형제도를 페지하여, 사형제도를 유지하는 국가를 비문명국으로 보아. 각종 통상협상에서도 사형제도의 페지를 조건으로 내걸 정도이다. 최근에 대한민국과 유럽연합 사이의 FTA 협상과정에서도 대한민국의 사형제도가 문제되기도 했었다.

개인적으로 나 또한 사형제도에 반대하는 입장이었다. 사형제도는 우리 헌법에 명문으로 규정하고 있지 않지만, 헌법 10조의 인간의 존엄성에 기초한 생명권을 본질적으로 박탈하는 제도이고, 교화개선을 목적으로 하는 형법의 이상에도 부합하지 않는다. 또 사형제도는 정치적으로 반대파를 제거하는 수단으로 악용되기도 했고, 오판이 있을 때에는 시정이 불가능하다는 치명적인 문제점이 있다.

그러나 최근 나는 피해자의 눈물을 생각하며 사형제도에 대한 기존의 입장에 대해 딜레마에 빠지게 되었다. 연수원 시절,또는 변호사 생활을 하면서 직. 간접적으로 범죄로 인한 피해자의 아픔을 볼 수 있었기 때문이다. 잔혹한 살인범에 의해 사랑하는 딸, 아들이 희생된 부모의 마음...그것은 그 누구도 이해할 수 없는 커다란 비극으로, 단란한 가정을 산산 조각낸 그 범죄자를 찾아가 죽이고 싶은 심정일 것이다. 

피해자의 가족에게 가장 확실한 보상수단은 내 아이가 너로 인해 고통에 몸부림 치게 죽은 것처럼 너도 고통을 당하며 죽어야 한다는 것일 지 모른다. 그래도 분이 풀리지 않을 것이다.

형벌은 본질적으로 응보형의 성격을 가진다. 즉 복수이다. 내가 당한 만큼 너도 당해봐라. 하지만 국가가 나서서 무기징역형을 선고했으니 피해자의 가족은 배신당한 기분일지도 모른다.

사형제도는 기본적으로 비문명적이고 비인권적이다. 하지만 피해자의 눈물을 과연 누가 닦아 줄 수 있을까를 생각하면 사형제도의 폐지문제는 딜레마에 빠지게 된다. 대한민국은 형법이나 군형법에 사형제도를 유지하고 있지만. 실질적으로 집행되지 않아. 사형폐지국가에 해당한다. 그러나 여전히 사형수는 늘어나고 있다.

늘어나는 사형수의 처리문제도 국가의 고민일 것이다. 피해자의 눈물과. 사형제도의 비문명성의 딜레마는 앞으로도 계속 될 것으로 보인다.

조상천도제 협박 무속인 공갈죄일까?

형법여행 2011. 2. 1. 06:30 Posted by 채희상 변호사
 며칠 전에 조상천도제를 지내지 않으면 가족이 화를 입는다고 협박하여 177억이라는 거대한 돈을 꿀꺽한 무속인이 구속되어 화제가 되었다.무속인은 자신을 찾아온 손님에게 가족에게 화가 있으니 조상천도제를 지내라고 하였고 이에 속은 손님은 자신이 근무하는 병원의 공금을 횡령하여 무속인에게 바쳤다.

 몇년전에도 이와 유사한 판례가 있었다.아마도 이와 유사한 사례가 꽤 있는 모양이다. 조상천도제가 무속인의 유용한 영업수단이 아닐까 생각한다. 그렇다면 조상천도제를 지내지 아니하면 가족에게 큰 화가 미친다고 하여 돈을 뜯어낸 경우 무속인은 무슨죄를 질까? 어찌보면 죄가 있을 것 같기도 하고 달리 보면 무속인이 점꽤를 읽어 보니 자신을 찾아 온 손님이 큰 화를 입을 것이라는 것을 보았다면 무속인의 입장에서 조상천도제를 권유하는 행위는 자신의 직업을 충실히 이행한 무속인이라고 볼 수도 있다.

 김말순이라는 중년의 여성은 최근 자신의 가족에게 좋지 않은 일들이 많이 일어나 고민이 많다. 하나밖에 없는 아들이 대학을 졸업한지 몇년이 지났는데도 취업을 하지 못하고 빈둥빈둥 놀고 있고 또 며칠전에는 교통사고를 당하기도 하였다. 남편 또한 최근에 사업이 잘되지 않고 있다.

 김말순은 평소 미신을 믿어 무속인을 찾아가 상담을 하였는데, 이번에도 단골 무속인을 찾아가 조언을 구했다. 무속인은 한참 김말순을 바라보더니
" 아들이 자동차를 운전하면 교통사고가 나 크게 다치거나 죽거나 하게 된다. 조상천도를 하면 교통사고를 막을 수 있고 보살도 아픈 곳이 낫고 사업도 잘 되고 모든 것이 잘 풀려 나간다. 조상천도비용으로 780만원을 내라."고 말하였다.

평소 무당말을 신뢰하고 있던 김말순은 조상천도제를 지내지 않으면 하나뿐인 아들이 목숨을 잃을 수도 있다는 말을 듣고 겁이나 즉시 무속인에게 현금을 건내고 정성을 들여 천도제를 지냈다. 

 조상 천도제를 정성스럽게 지냈으니 이제 아들에게 큰 화도 없고 남편사업도 잘될거라고 생각한 김말순은 이제야 안심을 했다. 그러나 김말순은 며칠전에 다시 무속인을 찾아가 청천병력같은 말을 들었다. "
묘소에 있는 시아버지 목뼈가 왼쪽으로 돌아가 아들이 형편없이 빗나가 학교에도 다니지 못하게 되고 부부가 이별하게 되고 하는 사업이 망하고 집도 다른 사람에게 넘어가게 된다. 조상천도를 하면 모든 것이 다 잘 된다. 조상천도를 하지 않으면 큰일난다."

 무속인의 말에 김말순은 다시 한번 큰 쿵격을 받고 무속인이 요구하는 돈 100만원을 주고 정성스럽게 천도제를 지냈다.이와 같이 김말순으로부터 조상천도제를 미끼로 180만원을 뜯어낸 무속은은 무슨죄일까?

이에 대해 우리 판례는 사기죄, 공갈죄가 성립되지 않는다는 입장을 보였다.

우선 사기죄에 대하여는 비록 미신이기는 하나 피고인이 조상천도제를 올리더라도 피해자 집안에 좋은 일이 생길 수 없다는 점을 알고서도 피해자들로부터 금원을 편취할 의사로 조상천도제를 지낸다는 명목으로 금원을 교부받았다고 볼 수 없거나 피고인의 위와 같은 행위가 기망행위에 해당한다고 볼 수 없어 사기죄가 성립되지 않는다는 입장을 보였다.

즉 사기죄가 성립하기 위해서는 기망행위, 상대방을 속이는 행위가 필요한데 위 사례와 같은 경우 무속인은 조상천도제를 지내도 김말순의 집에 좋은 일이 생길 수 없다고 생각한 것이 아니고 좋은 일이 생길 것이라고 믿었기 때문에 김말순을 속였다고 볼 수 없다고 판단했다.

그렇다면 공갈죄가 성립되는 지가 문제된다.

그러나 판례는 역시 공갈죄가 성립되지 않는 다는 입장이다.

[1] 공갈죄의 수단으로써의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 그 해악에는 인위적인 것뿐만 아니라 천재지변 또는 신력이나 길흉화복에 관한 것도 포함될 수 있으나, 다만 천재지변 또는 신력이나 길흉화복을 해악으로 고지하는 경우에는 상대방으로 하여금 행위자 자신이 그 천재지변 또는 신력이나 길흉화복을 사실상 지배하거나 그에 영향을 미칠 수 있는 것으로 믿게 하는 명시적 또는 묵시적 행위가 있어야 공갈죄가 성립한다.
[2] 조상천도제를 지내지 아니하면 좋지 않은 일이 생긴다는 취지의 해악의 고지는 길흉화복이나 천재지변의 예고로서 행위자에 의하여 직접, 간접적으로 좌우될 수 없는 것이고 가해자가 현실적으로 특정되어 있지도 않으며 해악의 발생가능성이 합리적으로 예견될 수 있는 것이 아니므로 협박으로 평가될 수 없다(2002. 2. 8. 선고 2000도3245)

우리 형법상의 공갈죄는 상대방을 협박하여 재물을 빼앗을 때 성립한다. 그러나 우리 판례는 위와 같은 경우 무속인이 김말순을 협박하였다고 보지 않았다. 즉 협박이란 상대방에게 해악을 고지하여 공포심을 유발하는 행위를 말한다. 물론 이러한 협박에도 천재지변 길흉화복에 관한 것이 포함될 수 있으나 상대방으로 하여금 그 행위자가 그 천재지변이나 길흉화복을 사실상 지배하거나 영향을 미칠 수 있다는 것을 믿게 하는 행위가 있어야 공갈죄의 협박에 해당한다는 것이다.

위 사례의 경우 비록 무속인이 조상천도제를 지내지 않으면 김말순의 가족에게 큰 화가 미친다고 말하였지만 무속인의 행위는 길융화복이나 천재지변의 예고에 불과하지 무속인 자신이 그 길융화복이나 천재지변을 지배할 수 있다는 것을 상대방으로 하여금 믿게 한 것이 아니므로 공갈죄의 협박에 해당하지 않아 공갈죄에 해당하지 않는 다는 판단을 하였다.

얼마전에 화제가 되었던 무속인이 조상천도제를 미끼로 177억원을 꿀꺽한 사건은 일단 사기죄의 혐의로 구속이 된 듯하다. 무속인이 기망행위를 통해 자신을 찾아온 손님의 재물을 편취하였다는 혐의이다.

과연 이번에는 법원이 어떠한 판결을 할지 그 귀취가 주목된다.

소말리아 해적 처벌의 국내법적 근거

형법여행 2011. 1. 25. 18:18 Posted by 채희상 변호사
청해부대의 해적소탕작전 성공으로 인해 오래간만에 전국민이 즐거운 소식을 들었다. 또한 그동안 북한의 무력도발행위에 대해 무기력한 대응으로 다소 국민의 신뢰를 잃었던 군은 이번 작전의 성공으로 다시 국민의 신뢰를 회복하는 성과를 거두었다.

한명의 사망자도 없이 작전을 성공한 것은 기적과도 같은 일이라 할것이다. 그러나 생포한 해적의 처벌방안이 문제되고 있다. 그동안 생포한 해적을 범죄인도협정의 미체결 등 국제법적 문제로 많은 국가에서 90%이상 처벌없이 석방해왔기 때문이다.

많은 국가의 상선과 선원들을 위협하여 재물을 강탈한 해적을 처벌없이 석방하는 것은 법적 정의에도 어긋나는 것이기에 생포한 해적을 반드시 처벌해야 할 것이고 또 그것이 국민의 뜻이라 할것이다. 그러나 생포한 해적을 법적 근거도 없이 처벌하는 것 또한 죄형법정주의에 명백히 반하는 행위이기에 반드시 법적 근거가 있어야 할것이다.

그렇다면 법적 근거는 무엇일까?

우선 국내법으로 처벌할 수 있는 근거 규정이 있어야 한다.
우리 형법은 우선 속지주의에 근거한 속인주의를 채택하고 있다.

형법 제2조 본법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용한다.
형법 제3조 본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다.


우리 형법 제 2조는 속지주의, 3조는 속인주의를 규정하고 있다. 속지주의란 자국의 영역내에서 발생한 범죄에 대해 범죄인의 국적여하를 불문하고 자국형법을 적용하는 원칙이고, 속인주의란 자국민의 범죄에 대해서는 범죄지 여하를 불문하고 자국 형법을 적용하는 원칙이다. 그러나 소말리아 해적의 행위는 대한민국 영토에서 벌어진 행위가 아니고 또한 해적의 국적이 대한민국이 아니기에 속지주의, 속인주의는 적용되기 어렵다.

그렇다면 다음으로 형법 제 4조의 기국주의가 적용될 수 있는지가 문제된다.

형법 제4조 본법은 대한민국 영역 외에 있는 대한민국의 선박 또는 항공기 내에서 죄를 범한 외국인에게 적용한다.

기국주의란 국외를 운항중인 자국의 선박 또는 항공기 내에서 행한 범죄에 대해서는 자국형법을 적용한다는 원칙이다.삼호 주얼리호의 선적이 대한민국이라면 기국주의에 의해 국내법적 처벌이 가능하다. 그러나 삼호 주얼리호의 선적은 몰타로 되어있어 역시 기국주의에 의해서도 처벌이 불가능하다.

그렇다면 마지막으로 보호주의에 의해 처벌이 가능한지 문제된다.

형법 제6조 본법은 대한민국 영역 외에서 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 전조에 기재한 이외의 죄를 범한 외국인에게 적용한다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.

우리 형법 제6조는 보호주의를 규정하고 있는데 이는 자국 또는 자국민의 법익을 침해하는 범죄행위에대해 범인의 국적을 불문하고 처벌할 수 있는 규정이다. 소말리아 해적의 경우 자국민의 생명과 재산을 침해하는 범죄를 저질렀기 때문에 형법 제6조에 의해 처벌이 가능하다.

또한 우리나라가 가입한 1982년 제정된 유엔 해양법협약(UNCLOS)에 따르면, 모든 국가는 공해상의 해적 행위를 처벌할 수 있도록 규정하고 있다. 우리나라가 가입한 국제협약은 국내법과 같은 효력을 갖는만큼 유엔 해양법협약을 근거로 처벌도 가능하다.

이렇게 처벌할 수 있는 근거규정이 있다면 과연 무슨죄로 처벌할 것인가가 문제된다.

우선 먼저 적용될 수 있는 것이 우리 형법 제340조 해상강도죄이다.

형법 제 340조 제 1항 다중의 위혁으로 해상에서 선박을 강취하거나 선박 내에 침입하여 타인의 재물을 강취한 자는 무기 또는 7년이상의 징역에 처한다.
제2항 1제항의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 10년이상의 징역에 처한다.
제3항 제1항의 죄를 범한 자가 사람을 살해 또는 사망에 이르게 하거나 부녀를 강간한 때에는 사형 또는 무기징역에 처한다.


우리형법 제340조의 해상강도죄의 규정인데, 이는 쉽게 말해서 해적행위를 처벌하기 위한 규정이다.다중의 위력으로 해상에서 선박을 강취하거나 선박내에 침입하여 타인의 재물을 강취한 경우에 처벌하는 규정으로 소말리아 해적의 경우 전형적인 해적행위로 해상강도죄의 구성요건을 충족시킨다.

행상강도죄에 대해 일반인도 다 아는 유명한 페스카마호 사건 판례가 있다. 이는 해상에서 일부 선원이 처우에 불만을 품고 페스카마호를 점령해 반항하는 선원을 살해한 사건으로 우리 법원은 해상강도죄 규정을 적용하여 처벌하였다.

또한 선박및해상구조물에대한위해행위의처벌법등에관한법률 제6조 선박납치죄를 근거로 처벌도 가능하다

선박및해상규조물에대한위해행위의처벌등에관한법률 제6조(선박납치죄)  ① 폭행 또는 협박 그 밖의 방법으로 운항중인 선박 또는 해상구조물을 강탈하거나 선박의 운항을 강제한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

②제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 5년 이하의 징역에 처한다. 다만, 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 자는 그 형을 감경 또는 면제한다



위와 같이 소말리아 해적의 경우 국내법적인 처벌근거 규정은 충분하다. 하나 범인인도 협정의 미체결 등 국제적 공조 등의 어려움으로 이들을 국내에 송환하는데에는 여러가지 행정적 법률적 문제가 있는 것이 사실이다. 따라서 이들 처벌에 대한 정부의 고민을 깊에질 것으로 보인다.

설날에 친 고스톱과 도박죄

형법여행 2011. 1. 22. 06:30 Posted by 채희상 변호사
 요즘 신정환 사건으로 세간의 관심이 뜨겁다. 해외원정 도박 후 도박사실을 숨기기 위해 뎅기열로 위장한 행위, 또 바로 입국하여 법의 심판을 받지 아니하고, 5개월이상을 해외에 도피한 행위, 또 입국당시 명품 옷을 입고 온 행위 등 때문에 많은 이들 특히 네티즌 들의 비판을 받고 있다.한때 예능프로그램의 대표주자로 많은 이들에게 웃음을 주던 이이기에 더욱 안타까운 일이다.

 이제 설이 얼마 안남았다. 설은 모든 가족이 하나로 모이는 대표적은 한국의 명절이다. 설에 가족이 모여 조상님께 정성껏 제사를 지내고 가족들은 오래간만에 옹기종기 모여앉아 그동안의 안부를 묻는 등 대화를 한다. 그리고 또 하나 전국민의 오락거리인 고스톱을 치기도 한다.

 고스톱은 어느덧 전국민이 사랑하는 오락거리가 되어버렸다. 그러나 금액이 작으면 별문제가 되지 아니하나, 금액이 크면 문제가 될 수도 있다. 고스톱은 엄연한 도박이기 때문이다. 우리형법은 도박죄를 규정하여 처벌하고 있다.

형법 제246조 제1항 재물로써 도박한 자는 500만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다. 단 일시오락정도에 불과한 때에는 예외로 한다.

우연성

위와 같이 도박은 범죄행위에 해당한다. 도박은 필연적으로 우연성을 요건으로 한다. 즉 당사자에게 주관적으로 불확실성이 있어 누가 이길지 승패를 장담할 수 없는 경우이어야 성립한다.

 그렇다면 이른바 타짜에 의한 사기도박은 도박죄에 해당할까? 타짜는 도박실력도 우수하지만 또 보통 화투바꾸기 등 사기수단을 써 상배방을 반드시 이긴다. 타짜의 꾀임에 빠져 도박의 늪에 빠져 버리면 아무리 이기려 해도 결국 자신의 모든 재산을 탕진한 후에야 자신이 속았구나 하는 것을 깨닭는다.

 이런 경우는 흔히 편면적 도박이라고 하는데, 도박죄라기 보다는 사기죄가 성립한다고 볼수 있다. 한마디로 도박의 필연적 요건인 우연성이 결여되어 있기 때문이다. 도박은 민법상 계약.합동행위이고 사기도박의 경우에는 우연성이 결여되어 있어 결국 사기도박자에게 사기죄가 성립되는 것을 보아야 한다. 그리고 그 사기죄의 피해자인 상대방은 범죄가 성립되지 아니한다.

우리가 설에 흔히 치는 고스톱도 형법 제 246조의 도박죄에 해당한다. 그러나 단서에서 일시오락의 경우에는 예외로 한다고 규정하여 우리가 흔히 치는 고스톱에 대해 처벌을 비껴갈 수 있는 규정을 만들어 놓았다.

일시오락의 판단기준

 그렇다면 일시오락의 판단기준은 무엇일까?

이는 일률적으로 판단할 수는 없다. 여러가지 사정을 고려하여 판단하여야 할 것인데 보통 도박의 시간과 장소, 도박에 건 재물의 가액, 도박에 가담한 자들의 사회적 지위나 재산정도 및 도박으로 인한 이득의 용도 등 여러가지 사정을 참작해서 판단해야한다
.

 즉 도박을 하는 사람의 재산정도 또 판돈 등을 고려하여 판단하는 것이다.

이에 대해 판례는 판돈 1,000원 내지 7,000원 에 점 100원짜리 고스톱, 판돈 4만원에 점 100원 짜리 고스톱은 도박이 아닌 일시오락에 불과하다는 판결을 낸 적이 있다.

피고인들이 서로 친숙한 사이로서 이 사건 당일 우연히 다방에서 만나게 되어, 약 3,000원 상당의 음식내기 화투놀이를 약 30분간 한 소위는 피고인들의 친분관계, 화투놀이의 시간과 장소, 도박의 경위 및 그 금액의 근소성에 비추어 일시 오락의 정도에 불과하고 도박죄를 구성하지 않는다.(출처 : 대법원 1984.4.10. 선고 84도194 판결【도박】 [공1984.6.1.(729),866])

피고인 1은 400만원짜리 한옥 한채를 소유하고 목공일을 하다가 교통사고를 당하여 일시 쉬고 있었고, 피고인 2는 남양우유춘천대리점의 운전사로서 금 25만원 정도의 월급을 받고 있었으며, 피고인 3은 800만원짜리 아파트를 소유하고 상업에 종사하여 매월 금 30만원의 수입을, 피고인 4는 식육점을 경영하여 매월금 20만원 정도의 수입을 각기 얻고 있었던 사실, 피고인 2는 1988.11.13. 19:45경 근무를 마치고 평소식사를 하러 출입하던 피고인 5 경영의 제일닭갈비집에 저녁을 먹으러 갔다가, 그곳에 자주 출입하던 피고인 3과 그곳에 놀러온 공소외 전종국등을 만나 이야기를 하던 중, 심심하니 고스톱이나 치자고 의견이 모아져 피고인 5로부터 화투를 빌려, 피고인 2는 가지고 있던 현금 69,000원 중 금 7,000원을, 피고인 3은 가지고 있던 현금 23,000원 중 금 3,000원을, 전종국은 가지고 있던 현금 10,000원 중 금 1,000원을 각기 꺼내어 놓고 한점에 금 100원짜리 속칭 "고스톱"을 30회가량 하고 있었는데, 같은 동리에 살던 피고인 1과 4가 함께 술을 마시러왔다가 피고인 2 등이 고스톱을 하는 것을 보고 잠시 소주나 마시면서 같이 놀자고 인사를 나눈 다음, 피고인 1은 금 2,000원을, 피고인 4는 금 5,000원을 각기 꺼내어 놓고 고스톱에 참가하여 10회정도 화투를 치다가, 20:20경 경찰관에게 적발된 사실 등을 인정한 다음, 피고인 1, 2, 3, 4 등의 이와 같은 도박은 앞서 본 피고인들의 직업, 재산관계, 피고인들이 도박장소에 가게 된 경위, 도박을 하게 된 동기, 도박을 한 시간, 그 규모 등에 비추어 일시 오락의 정도에 불과한 때에 해당하여 도박죄를 구성하지 않는다고 판단하였는 바, 관계증거와 기록에 의하면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 원심판결에 소론과 같이 도박죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다. (출처 : 대법원 1990.2.9. 선고 89도1992 판결【도박,도박방조】 [공1990.4.1.(869),698])

또 최근의 수원지방법원에서는 각자의 금액이 2천원 정도이고 판돈이 4만원 정도, 점당 100원의 고스톱을 친 사건에서 일부가 도박전과가 있는 자라고 할지라도 고스톱 횟수가 20회 미만이고 감자탕 값 마련을 위한 친목도모 행위에 불과하여 일시오락의 정도에 불과하여 도박죄의 위법성의 조각된다는 판결을 내린 적이 있다
.

따라서 우리가 설에 치는 고스톱은 가족의 친목도모를 위한 행위로 도박죄에 해당하지 않는다. 하지만 그 금액이 커지고 고스톱의 횟수가 많아지면 도박죄는 충분히 성립여지가 있으므로 주의해야 한다.

외국카지노 출입행위와 도박죄

또 한가지 주의할 점은 신정환의 경우 처럼 외국의 카지노 출입이 허용되는 장소에서의 행위도 도박에 해당한다는 것이다.

 우리 형법 제3조는 "본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다."고 하여 형법의 적용 범위에 관한 속인주의를 규정하고 있고, 또한 국가 정책적 견지에서 도박죄의 보호법익보다 좀더 높은 국가이익을 위하여 예외적으로 내국인의 출입을 허용하는 폐광지역개발지원에관한특별법 등에 따라 카지노에 출입하는 것은 법령에 의한 행위로 위법성이 조각된다고 할 것이지만,  도박죄를 처벌하지 않는 외국 카지노에서의 도박이라는 사정만으로 그 위법성이 조각된다고 할 수 없기 때문에 외국 카지노에서 도박을 하는 행위도 당연히 도박죄로 처벌받는다.

결국 가족이나 친구들간의 단순한 친목도모를 위한 고스톱은 용인 될 수 있다. 하지만 그 판돈이 커진다면 이는 명백한 도박이다. 그리고 가족이나 친구들간의 친목도모를 위해 꼭 고스톱을 쳐야 하는지는 고려해보아야 한다. 보다 건전하고 재미있는 친목도모 수단을 생각해볼 필요성이 있다.

애인의 머리카락을 자르면 상해죄일까?

형법여행 2011. 1. 14. 07:14 Posted by 채희상 변호사
사랑하는 여자친구가 있었다. 그런데 그 사랑하는 여자친구는 유흥주점에서 일한다. 대부분의 남자와 마찬가지로 남자는 사랑하는 여자친구가 유흥주점에 다니는 것을 원하지 않는다. 남자는 자신이 돈을 벌테니 여자친구에게 더 이상 유흥주점에 다니지 말 것을 부탁했다.

 하지만 여자친구는 남자의 월급만으로는 생활비 벌기도 어렵다며 남자의 간곡한 부탁에도 불과하고 유흥주점에 나갔고  남자는 매일 새벽 술에 취한 채 비틀거리며 들어오는 여자친구를 볼때마다 자신이 능력이 없어 사랑하는 여자친구를 고생시키는 것 같아 미안한 생각이 든다.

그러나 남자는 계속 여자친구에게 유흥업소에 나가지 말 것을 부탁하였고 여자친구는 그럼에도 불구하고 남자의 부탁을 무시하고 유흥업소에 나갔고 남자는 이제 미안함을 넘어 자신을 무시하는 여자친구에게 화가 나기 시작했다.

 그러던 어느날 남자는 더 이상 참지 못하고 여자친구가 유흥업소에 나가지 못하게 하기 위해 여자친구가 잠든 사이 머리카락을 짧게 잘라버렸다.

 이에 놀란 여자친구는 남자친구가 괴심하여 남자친구를 상해죄로 경찰에 고소하기에 이르렀다. 과연 여자친구의 머리카락을 자른 남자는 상해죄에 해당할까?

 법을 조금이나마 공부한 사람은 곧바로 대답할 수 있는 쉬운 문제이다. 정답은 폭행죄는 별론으로 하고 상해죄에 해당하지 않는다이다. 

우리 형법 제 257조제1항은 사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다.

그렇다면 상해의 개념이 문제되는데 이에 대해 여러가지 학설이 대립하나 일반적인 견해와 판례의 입장은 생리적 기능훼손설을 취하고 있다. 즉 생리적 기능훼손, 쉽게 말해서 건강침해로 육체적, 정신적 병적 상태의 야기와 증가가 있어야 상해야 해당된다는 것이다.따라서 단순히 머리카락을 자르는 행위만으로는 생리적 기능의 훼손을 가져오지 아니하여 상해에 해당하지 않는다.  

 이에 대하여 다른 견해는 생리적 기능의 훼손 이외에 신체외관의 중대한 변경을 가한 것은 상해이고 경미한 변경을 가한 것은 폭행이라는 입장도 있다. 이 견해는 여자의 머리카락을 자르는 경우는 여자는 헤어스타일에 따라 외관의 중대한 변경을 가져올 수 있으므로 상해이지만 남자의 머리카락을 자르는 경우는 단순 폭행에 불과하다는 견해로 다수의 지지를 받는 학설은 아니다.그러나 애인에게 수면제를 먹여 의식을 잃게 하는 것은 생리적 기능의 훼손을 초래하여 상해죄에 해당된다.

우리 판례는 음모는 성적 성숙함을 나타내거나 치부를 가려주는 등의 시각적·감각적인 기능 이외에 특별한 생리적 기능이 없는 것이므로, 피해자의 음모의 모근(모근) 부분을 남기고 모간(모간) 부분만을 일부 잘라냄으로써 음모의 전체적인 외관에 변형만이 생겼다면, 이로 인하여 피해자에게 수치심을 야기하기는 하겠지만, 병리적으로 보아 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수는 없을 것이므로, 그것이 폭행에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수는 없다.(출처 : 대법원 2000. 3. 23. 선고 99도3099 판결【강제추행치상】 [공2000.5.15.(106),1096])는 입장을 보이고 있다. 즉 단순한 머리카락이나 음모를 절단하는 행위는 상해에 해당하지 않는 다는 입장이다.

그러나 머리카락을 자르는 행위가 상해에는 해당하지 않더라도 폭행죄에는 해당될 수 있다. 따라서 아무리 애인이 자신의 말을 듣지 않는 다고 하여 애인의 머리카락을 동의없이 잘라버리는 행위는 하여서는 아니될 것이다.

주차장 접촉사고 후 도주 처벌가능할까?

형법여행 2011. 1. 6. 12:08 Posted by 채희상 변호사
살다 보면 가끔 황당하고 기분나쁜 일을 겪을 때가 있다. 그중에 하나가 주차장에 주차해놓은 그것도 새로 구입한지 얼마 안되는 귀한 차를 누가 긁어 놓고 아무런 연락도 없이 사라져 버린 경우일 것이다.

 이른 아침 멋드러지게 새로나온 신형 중형차를 운전할 마음에 들떠 상쾌한 기분으로 주차장으로 향하다 눈에 확 들어오게 누군가의 차에 의해 긁힌 자국을 보면 어느덧 상쾌한 기분은 사라지고 입에서는 나도 모르게 욕설이 본능적으로 나온다.

 대부분의 사람들이 한두번 겪어 봤을 일이다. 특히 주차장에서 이런 접촛사고가 빈번하고 그나마 예의바른 사람들은 접촉사고후 연락이라도 주는데 일부 몰염치한 사람들은 단순 접촉사고의 경우는 아무런 통지없이 그냥 사라지는 것이 부지기수다.

 그렇다면 이렇게 예의라고는 찾아볼 수 없은 사람을 처벌할 수는 없을까?

뺑소니에 해당될까?

우리가 흔히 말하는 뺑소니는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 3에 규정되어 있는 범죄이다. 

 
한마디로 교통사고로 인한 인명이 죽거나 다치게 되었음에도 이에 대한 조치를 하지 않고 도주한 경우에는 그 사람이 사망에 이른경우는 무기징역 또는 5년이상의 유기징역에 또 상해에 이른 경우에는 1년 이상의 유기징역 또는 500만원 이상 3천만원 이상의 벌금에 처하는 범죄이다. 

 그러나 우리가 흔히 말하는 뺑소니는 인명사고 후 도주한 경우에 처벌되는 범죄이다. 단순 주차장 접촉사고 후 도주한 경우는 이 법이 적용될 여지가 없다.

도로교통법으로 처벌이 가능할까?

특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반으로 처벌이 불가능하다면 도로교통법상으로 처벌이 가능한지 문제된다.

우선 고려되는 것이 도로교통법 148조(사고 후 미조치)로 처벌이 가능한지가 문제된다.
우리 도로교통법 제148조는 교통사고 후 아무런 조치도 없이 도주하는 경우를 처벌하고 있다.


그리고 두번째로 고려될 수 있는 것이 도로교통법 제151조의 재물손괴로 처벌이 가능한지 여부이다. 재물손괴죄는 고의범으로 과실범은 원칙적으로 처벌할 수 없으나 우리 도로교통법 제 151조는 예외적으로 과실로 인한 재물손괴를 처벌하고 있다.


자 이렇게 도로교통법에서 교통사고 후 조치를 취하지 않고 도주하거나 다른 사람의 차를 과실로 손괴한 경우 처벌하도록 하고 있으니 주차장 접촉사고의 경우도 충분히 처벌이 가능할 것으로 보인다. 따라서 나의 고귀한 새차를 긁고 도망간 사람을 지구 끝까지라도 쫓아가 법의 심판을 받도록 하고 싶은 마음이 굴뚝같을 것이다.

하지만 도로교통법이 적용되기 위해서는 한가지 전제조건이 있다. 바로 그 사고가 도로에서 벌어진 사고이어야 한다는 것이다. 그렇다면 주차장 특히 아파트 지하주차장 백화점 지하주차장 등이 도로교통법상의 도로에 해당될까?

이에 대해 우리 판례는 도로교통법 상의 도로를 다음과 같이 정의하고 있다.

도로라 함은 도로법에 의한 도로, 유료도로법에 의한 유료도로 그밖의 일반 교통에 사용되는 모든 곳을 말하고, 일반교통에 사용되는 모든 곳이라 함은 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차량의 통행을 위하여 공개된 장소로서 교통질서유지 등을 목적으로 하는 일반 교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 곳을 의미하며, 특정인들 또는 그들과 관련된 특정한 용건이 있는 자들만이 사용할 수 있고 자주적으로 관리되는 장소는 이에 포함되지 않는다.(2000두6909)

다소 어려운 말처럼 보이는데 쉽게 설명하면 불특정 다수인이 사용하고 일반 교통경찰권이 미치는 것은 도로교통법상의 도로에 해당하지만 특정인들만이 사용하고 특정인들을 위해 자주적으로 관리되는 곳은 도로가 아니라는 것이다.

그렇다면 아파트 지하 주차장 백화점 주차장 등은 도로에 해당할까?

아쉽게도 도로에 해당하지 않는다.

아파트 주민들이 자주적으로 관리하는 아파트 구내 노상 주자창에 주차된 차량을 아파트 구내 지하주차장으로 옮기기 위해 운전한 경우, 운전한 장소가 도로에 해당하지 않으므로 경찰관의 주취측정 요구에 불응한 경우 음주측정불응죄가 성립되지 않는다.(99도2127)

아파트 주차장은 도로에 해당되지 않는다는 판례이다. 이유는 아파트 주차장은 차단기 등이 설치되어 일반적으로 아파트 입주민 등만이 사용되고 그 이외의 차량은 출입이 통제되고, 또 아파트 측에서 출입통제 등 자주적으로 관리하여 일반적인 교통경찰권이 미치는 도로에 해당되지 않는 다는 것이다. 백화점 지하 주차장도 같은 이유로 도로가 아니다.

결론은 아파트 주차장 등에서 접촉사고 후 도주한 자를 처벌할 수 없는 안타까운 사태가 발생하고 만다. 이에 대해 판례가 도로의 개념에 교통질서 유지 등을 목적으로 하는 일반교통권이 미치는 곳을 요건으로 포함시켜 대학구내 등에 경찰권이 미치지 못한 다는 이유로 음주, 무면허 등을 처벌하지 못하게 하여 인명피해의 위험성과 형평성상 부당하고, 도로교통법 문언의 범위를 벗어나는 해석이라는 비판이 있는 것도 사실이다.

하지만 판례의 도로의 개념에 대한 정의는 변경되지 않았다. 결국 주차장에서 내차를 긁고 도망간 파렴치 한 자에 대한 형벌적 처벌은 불가능한 안타까운 사태가 초래된다. 새차를 사신 분들은 조심조심하는 길밖에 없다.물론 미세하게 차량이 긁힌 정도에 불과한데 형벌로 처벌한다는 것도 무리가 있는 것은 사실이다. 

 하지만 민사적 책임, 보험책임은 충분히 물을 수 있기 때문에 cctv를 뒤져서라도 차를 긁고 도망간 자를 찾아야 만 할 것이다. 그러나 그 보다 중요한 것은 사고를 낸 사람이 스스로 상대방에게 연락하여 변상해주는 자동차 에티켓을 지키도록 하는 것이다.^^

종교적 이유로 수혈거부시 부모의 죄책은?

형법여행 2010. 12. 13. 08:30 Posted by 채희상 변호사
부모가 종교적 이유로 영아의 수혈을 거부해 수술이 이루어지지 못하여 영아가 사망한 사실이 밝혀져 안타까움을 사고 있다.

지난 9월6일 선천성 심기형 상태로 서울아산병원에서 태어난 이모양. 병원 측은 수혈수술이 필요했다는 진단을 내렸지만 수혈을 금기시하는 특정종교의 신도인 부모는 이를 거부했다.

병원 측은 아이의 생명이 위독하다는 판단으로 부모를 설득해 수술을 하려하였지만 부모측은 종교적 신념에 따라 수혈을 통한 수술을 완강히 거부하였고 이에 병원 측은 10월21일 법원의 진료업무 방해금지 가처분 명령까지 받아 수술을 강행하려하였으나, 이마저 물리친 이양의 부모는 아이를 서울대병원으로 옮겼으나, 이양은 1주일여만인 같은 달 29일 숨졌다. 이양의 부모는 같은 질환을 무수혈 수술로 치료한 적이 있다며 서울대병원으로 옮겼지만 정작 이양은 수술을 받지 못하고 세상을 떠났다. 

  이 이사건은 다시한번 헌법상의 기본권인 부모의 종교의 자유와 영아의 생명권의 충돌의 문제에 대한 논란을 지필 것으로 예상된다.

우선 부모가 종교적 이유로 수혈을 거부해 영아가 사망하였다면 형법적으로 처벌가능성은 있는지가 문제된다.

이와 비슷한 사례에서 대법원은 그 부모에게 유기치사죄의 죄책을 인정하였다.

 즉 대법원은 1980년 9월24일 자신이 믿는 종교 교리에 어긋난다며 장출혈 증세가 심한 11세 딸에 대한 수혈 치료를 거부한 어머니에게 "종교적 신념을 내세워 의사가 권하는 최선의 치료방법인 수혈을 거부, 환자를 숨지게 할 권리는 없다"며 징역 1년6월에 2년을 선고했다.(79도 1387)

우리 형법 제 275조 제 1항은 유기를 하여 사람을 상해에 이르게 한 때에는 7년이하의 징역에 사망에 이르게 한  때에는 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있다.

 그러나 종교적 이유로 수혈을 거부하여 영아가 사망한 경우에 단순 유기치사죄가 아니라 살인죄를 적용해야 한다는 견해도 많이 있다.

 즉  영아가 수술을 하지 아니하면 죽을 수도 있는 급박한 상황에서 부모가 종교적 신념을 이유로 수혈을 거부해 수술을 할 수 없는 상황이라면 그 부모도 영아가 수술을 받지 못하면 사망할 수도 있다는 사실을 인식하고 있었고. 또 그영아가 사망하더라도 종교적 신념에 따라 어쩔 수 없다는 의사 즉 살인에 대한 미필적 고의가 충분히 인정되기 때문에 형법 제 250조의 살인죄를 적용해야 한다는 것이다. 

 그러나 이부분은 결코 간단한 문제가 아니다. 헌법상의 기본권인 부모의 종교적 자유와 충돌하는 문제가 발생하기 때문이다.

물론 종교적 자유중 신앙의 자유를 제외한 종교적 행사의 자유는 충분히 제한이 가능하지만 그 제한에 신중을 기하여야 한다. 그러나 종교적 자유를 영아의 생명권을 박탈하는 것 또한 타당하지 아니하다.

 이에 대한 해결을 모색하는 방법은 무엇일까? 즉 부모의 종교의 자유를 지켜주고 영아의 생명권을 지켜줄 수 있는 그러한 방법이 없을까를 찾아야 한다.

우선 가장 먼저 고려되는 것이 서울아산병원이 취했던 방법인 진료업무방해 금지 가처분을 받아 영아를 수술하는 방법일 것이다. 그러나 이러한 방법은 위에서 보았던 것과 같이 일정한 한계를 가지고 있다.

다음으로 생각해볼만한 것이 종교적 신념을 이유로 수혈을 거부하는 부모의 친권행사를 친권남용으로 보아 친권을 박탈하고 즉시 후견인을 선정하여 그 후견인의 승낙을 받아 수술을 시행하는 방법일 것이다. 그러나 이러한 방법은 절차상의 시일이 걸린다는 점에서 급박한 상황에서는 다소 무리가 있다. 그렇다면 다소 급박한 상황에서도 즉시 친권을 박탈하여 영아의 생명을 구할 수 있는 제도적 보완이 시급하다고 볼수 있다.

마지막으로 생각해 볼 수 있는 것은 부모의 반대에도 불구하고 병원에서 강제적으로 수술을 하는 방법이다. 이경우 그렇다면 의사의 형법상의 죄책이 문제될 수 있는데 이경우는 일종의 추정적 승낙으로 보아 의사의 위법성을 조각시킬 수 있는 방법을 생각해 보아야 한다. 즉 종교적 신념을 이유로 부모가 수혈을 거부하는 것은 일종의 정당화되기 어려운 사유로 치료를 거부한 것으로 보아 친권남용으로서 영아를 위하여 승낙할 수 있는 지위를 상실하는 것으로 보아야 하고 다른 후견인이나 영아의 의사에 따르면 수술에 대한 승낙을 핤것이 명백히 예견되므로 추정적 승낙이 인정되어 위법성을 조각할 수 있다고 판단하는 것이다.

 이러한 논의는 형법학계에서 논의되는 것이다. 이번 사안에서 안타까운 것은 영아의 생명이 위독한 경우였다면 병원에서 부모의 반대에도 불구하고 수술을 강행했으면 하는 것이다. 그렇다면 물론 법적으로 문제될 수 있겠지만 의사의 행위를 추정적 승낙으로 판단해 위법성을 조각시킬 수 있는 선례를 남겨 앞으로 이러한 경우에 영아의 생명권을 보호할 수 있는 발판을 마련할 수도 있었기 때문이다.

앞으로 이 사건은 결국 법정에서 그 시시비비가 가려질 것으로 판단된다. 부모측에서는 당시 영아의 상태가 위독한 상태가 아니었고, 무수혈로 충분히 수술이 가능하다고 판단하였다고 주장하였기 때문에 그 영아의 사망과 수혈거부사이의 인과관계를 놓고 법적 공방이 예상된다. 

 그러나 이러한 문제는 앞으로도 계속 될 것이다. 우리나라에서 수혈을 거부하는 특정종교를 신봉하는 자들이 많이 있기 때문이다. 그렇다면 이번 사건을 계기로 법원은 영아의 생명권을 보호해주고 또 부모의 종교의 자유를 보호해줄 수 있는 근원적인 해결책을 마련하도록 판결을 내려야 할 것이다.