채희상 변호사의 JUSTITA 법률상담 010 3159 5265

안녕하세요. 올바른 변호사 법무법인 대운의 채희상 변호사입니다. 금일 윤석열 대통령에 대한 구속취소 결정이 있었네요. 정치권은 예상치 못한 결정에 다소 충격을 받은 모양입니다. 보도 자료를 보면 재판부가 공수처가 내란죄에 대한 수사권이 없다는 취지의 판단도 한 것으로 보이는데, 이 논리가 그대로 내란죄에도 적용되면 자칫 공소기각 판결도 가능해 파장이 예상됩니다.

검찰은 이에 대해 즉시항고를 통해 석방을 일단 막는 것을 검토하는 것으로 보입니다. 그렇다면 구속취소 결정에 대한 즉시항고를 통해 당사자의 석방을 막는 것이 가능할까요? 이는 다분히 위헌의 소지가 있다고 생각됩니다.

구속취소란 피고인을 구속한 후 구속의 사유가 없거나 소멸된 경우에 법원이 결정으로 구속을 취소하는 제도입니다. 구속의 사유가 처음부터 없었던 경우나 구속 당시에는 있었으나 사후에 소멸된 경우 모두 구속취소의 대상이 됩니다. 따라서 구속취소결정이 있으면 원칙적으로 피고인은 즉시 석방되어야 합니다. 이는 신체의 자유라는 기본권 보장의 측면에서 중요한 원칙입니다.

한편, 형사소송법 제97조 제4항은 "구속을 취소하는 결정에 대하여는 검사는 즉시항고를 할 수 있다"고 규정하고 있습니다. 이는 법원이 피고인에 대한 구속을 취소하는 결정을 내렸을 때 검사가 이에 불복하여 즉시항고를 제기할 수 있도록 규정하고 있습니다. 따라서 구속취소에 대하 검찰의 즉시항고는 가능합니다.

그러나 헌법 제12조 제3항은 "체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다"고 규정하고 있습니다. 영장주의의 핵심은 신체의 자유를 제한하는 강제처분에 대한 판단을 독립된 법관에게 맡기는 것입니다.

따라서 법원이 구속취소 결정을 통해 피고인의 신체의 자유를 회복시키려는 판단을 내렸음에도, 검사의 즉시항고로 인해 석방 결정의 효력이 정지됨으로써 법원의 판단이 무력화되어 영장주의 위반의 소지가 큽니다.

실제로 헌법 재판소는 1993년 12월 23일 선고한 93헌가2 결정에서 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고를 허용하는 형사소송법 제97조 제3항에 대해 위헌 결정을 내렸습니다. 헌법재판소는 다음과 같은 이유로 위헌 판단을 하였습니다:

"보석허가결정에 대하여 검사의 즉시항고를 허용하여 그 즉시항고에 대한 항고심의 재판이 확정될 때까지 그 집행이 정지되도록 한 형사소송법 제97조 제3항의 규정은 당해 피고인에 대한 보석허가결정이 부당하다는 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 계속할 필요가 없다는 법원의 판단보다 우선시킨 것이어서 구속의 여부와 구속을 계속시키는 여부에 대한 판단을 사법권의 독립이 보장된 법관의 결정에만 맡기려는 영장주의에 위반되고, 그 내용에 있어 합리성과 정당성이 없으면서 피고인의 신체의 자유를 제한하는 것이므로 적법절차의 원칙에 반하며, 기본권제한입법의 기본원칙인 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지의 원칙에도 위반된다." (헌법재판소 1993. 12. 23. 선고 93헌가2 결정)

뿐만 아니라, 헌법재판소는 2012년 6월 27일 선고한 2011헌가36 결정에서 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고를 허용한 형사소송법 제101조 제3항에 대해서도 위헌 결정을 내렸습니다:

"법원이 피고인의 구속 또는 그 유지 여부의 필요성에 관하여 한 재판의 효력이 검사나 다른 기관의 이견이나 불복이 있다 하여 좌우되거나 제한받는다면 이는 영장주의에 위반된다고 할 것인바, 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고를 인정하는 이 사건 법률조항은 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 정지할 필요가 있다는 법원의 판단보다 우선시킬 뿐만 아니라, 사실상 법원의 구속집행정지결정을 무의미하게 할 수 있는 권한을 검사에게 부여한 것이라는 점에서 헌법 제12조 제3항의 영장주의원칙에 위배된다." (헌법재판소 2012. 6. 27. 선고 2011헌가36 결정)

이러한 헌법재판소의 유사 판결에 따를 때 구속취소 결정에 대하 석방지연을 목적으로 한 즉시 항고는 법원이 구속취소 결정을 통해 피고인의 신체의 자유를 회복시키려는 판단을 내렸음에도, 검사의 즉시항고로 인해 그 효력이 정지됨으로써 법원의 판단이 무력화 되는 점, 검사의 불복을 법원의 판단보다 우선시함으로써 구속 여부에 대한 최종 판단권이 사실상 검사에게 부여되는 결과를 초래하게 되는 점, 보석허가결정과 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고가 위헌으로 판단된 논리와 동일한 맥락에서, 구속취소결정에 대한 검사의 즉시항고 역시 영장주의에 위배될 가능성이 높습니다

또한 법원이 구속의 필요성이 없다고 판단하여 구속취소 결정을 내렸음에도, 검사의 즉시항고만으로 그 집행이 정지되어 피고인이 계속 구속상태에 놓이게 됩니다.이는 피고인의 신체의 자유를 제한하는 내용임에도 그 제한에 합리성과 정당성이 결여되어 있습니다.

헌법재판소가 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고에 대해 "그 내용에 있어 합리성과 정당성이 없으면서 피고인의 신체의 자유를 제한하는 것이므로 적법절차의 원칙에 반한다"고 판단한 것과 같은 맥락에서, 구속취소결정에 대한 검사의 즉시항고 역시 적법절차원칙에 위배될 가능성이 높습니다.

따라서 구속취소결정에 대해 검사가 즉시항고를 하더라도 피고인은 즉시 석방되는 것이 맞다고 보아야 합니다 이는 신체의 자유라는 기본권 보장의 측면에서 중요한 원칙이며, 즉시 항고로 인해 석방이 지연되면 영장주의, 적법절차 원칙에 위배될 가능성이 높기 때문입니다. 결국 검사의 즉시항고는 구속취소결정의 당부를 다투는 것일 뿐, 피고인의 즉시 석방을 막는 효력은 없다고 보아야 합니다.