트렌스젠더는 성폭행 피해자가 될수없다??

형법여행 2008. 3. 22. 18:45 Posted by 채희상 변호사
과거에 이러한 사건이 있었다.
자신의 성정체성에 대해 혼동을 느낀 남성이 고민끝에 일본으로 건너가 이른바 성전환수술을 받았다. 여성으로의 성전환수술을 받고 행복한 삶을 살고 있었던 그,하지만 그행복은 오래가지 못했다.

어느날 직장에서 일을 마치고 퇴근하던중 한무리의 남성들을 만나 집단적인 성폭행을 당하고 만것이다. 그남성들은 결국 경찰에 성폭행범으로 붙잡혀 특수강간죄로 기소가 되었다.

그러나 대법원은 그들에게 강간죄를 인정하지 않았다.왜 일까? 아무리 보아도 성폭행을 한것인데 강간죄를 인정하지 않다니 이상한일이다.

그것은 바로 우리형법에 있다.
우리형법 297조를 보면 "(강간) 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다". 라고 규정하고 있다. 즉 강간죄의 객체를 부녀로 한정하고 있다. 즉 강간죄의 객체는 여성으로 한정한다는 의미이다.

대법원의 고민은 바로 여기에 있었다. 남성에서 여성으로 성전환한자를 여성으로 볼수 있겠는가이다.외형상으로 보면 완벽한 여성이겠지만. 염색체로 보면 여전히 XY인 남성이란점이다. 즉 사회적인성을 우선시 해야 할것인지 생물학적 성을 우선시 해야 할것인지 상당한 고민을 하였다.

결국 고민의 고민끝에 대법원은 사회적성보다 생물학적 성을 선택했다. 즉 외형적으로 여성으로 성전환수술을 하였고 사회적으로 여성으로 역할을 하고 있다하여도 성염색체가 XY라는 점 아이를 낳을수 없다는 점을 고려해 생물학적으로 남성이라고 볼수 밖에 없고 따라서 강간죄의 대상인 여성이라 볼수 없어 강간죄가 성립되지 않는다는 판단을 했다.

결국 대법원은 여성으로 성전환수술을 한자는 강간죄가 성립되지 않는다는 판례를 남겼고 지금도 그 판례는 변하지 않고 있다.

물론 이사례에서 대법원은 강간죄는 될수 없지만 강제추행죄는 될수 있다는 입장을 남겼다. 하지만 강간죄보다 강제추행죄의 형량이 훨씬 경미하다는 입장에서 볼때 피해자인 성전환수술자의 성적자기결정권을 침해한다고 볼수있다.

우리 대법원의 인식이 이미 성전환수술자를 여성으로 받아 들이고 있는 사회적 인식을 따라가지못하는 대표적인 경우라고 볼수있다.

물론 유추해석 금지의 원칙에 의해 형법조문은 가능한 엄격히 해석하여 선량한 피해자를 만들지 않는것이 중요하겠지만.이미 생물학적 성이 아닌 사회적 성(gender)를 성의 한축으로 받아 들이고 있는 우리사회의 현실을 받아들이지 않은 대법원의 보수적 입장이 아쉬운 판례였다.